martes, 12 de abril de 2011

Responsabilidad Internacional.

Unidad X


Responsabilidad internacional.


“Entre los individuos como entre las naciones, el respeto al derecho ajeno es la paz.”

Benito Juárez

“Ubi emolumentum, ibi onus, Donde hay beneficios, hay cargas”

Principio del Derecho

10.1 Definición.

     Se define la responsabilidad internacional como cualquier acto o hecho que provoque una violación del derecho internacional imputable a un Estado y del cual se deriven para otro estado un daño material o uno moral.

De esta definición se desprenden los siguientes elementos:

1. Es un acto o un hecho que provoca una violación del Derecho internacional. La sociedad Internacional como toda agrupación  humana, ha tenido y tiene la máxima de que nadie debe ser dañado por la actividad de otros. Aunque no se desprenda voluntad en la realización del hecho que ocasione la responsabilidad internacional, es evidente que eso no es suficiente para evitar el daño ocasionado y por lo tanto, se tiene el deber de repararlo o dicho de otro modo, regresar las cosas al momento en que se encontraban antes del suceso.

2. Que sea imputable a un Estado, es decir que la causa de la responsabilidad, como lo mencionamos anteriormente, no es sólo un acto de voluntad sino también un puede ser un hecho pero que pueda ser imputable a algún Estado.

3. Que se cause un daño que puede ser material o bien, moral.

En otras palabras, la responsabilidad internacional del Estado es el conjunto de relaciones jurídicas que nacen en Derecho internacional público del hecho internacionalmente ilícito cometido o imputable a un Estado.

Estas relaciones se dan entre el Estado infractor, por un lado, y el Estado perjudicado, una pluralidad de Estados o la comunidad internacional en su conjunto, por otro.

     Se trata de una materia regulada fundamentalmente por el Derecho consuetudinario pero que ha sido objeto de la atención de la Comisión de Derecho Internacional.

     Los casi cuarenta años de trabajo del organismo resultaron en un Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional el 9 de agosto de 2001. La Asamblea General de las Naciones Unidas, el 12 de diciembre de ese mismo año, lo remitió a la atención de los Estados.



10.1.1 Introducción al concepto.

Cuando un sujeto de Derecho Internacional viola una obligación internacional, sin importar la fuente de dicha obligación, se genera responsabilidad internacional.

Las violaciones tradicionales pueden ser la falta de cumplimiento de un tratado, la conculcación de privilegios e inmunidades diplomáticas, la violación territorial de un Estado o bien, la expresión de palabras que ofendan la moral o el honor del Estado o una omisión de conducta por parte de un estado.

En el Derecho Internacional Clásico consistía en la generación de un daño, siendo al día de hoy suficiente la comisión de un hecho internacionalmente ilícito.

Una de las consecuencias de la desaparición del daño como elemento configurador de esta relación jurídica de la responsabilidad internacional, es que ahora la responsabilidad es con todos los Estados que vean modificada su situación, y no sólo con quien recibe el daño.

Por otra parte, los sujetos de Derecho internacional son los generadores de las conductas responsables, por lo tanto las organizaciones internacionales pueden caer en este suceso. Existe antecedente basado en jurisprudencia internacional donde se acusó la responsabilidad internacional de una organización internacional, en este caso la ONU, de la muerte del conde Folke Bernadotte en Palestina en 1948.

Por otra parte, los individuos quedan excluidos de la responsabilidad internacional y en este sentido, no osn responsables ellos mismos, sino el Estado cuya nacionalidad tienen, por lo que dado el caso, no pueden hacer responsable aun estado distinto al suyo.

Esta imposibilidad de que el individuo pueda ser sujeto activo o pasivo de un acto de responsabilidad internacional, no debe entenderse dentro del ámbito interno. Por ello cabe mencionar que debe distinguirse entre ambos tipos de responsabilidad.

Sin embargo, es muy discutible los casos en donde la responsabilidad interna pasó a ser internacional, principalmente en los casos de crímenes de lesa humanidad o los de guerra, lo cual dio origen a la Corte Penal Internacional, después de los experimentos como fueron el de Nüremberg, Tokio o los de la Ex Yugoslavia o el de Ruanda.

Por lo anterior,  el proyecto de la CDI (Comisión de Derecho Internacional) debe ser entendido como una regulación general, permitiendo la existencia de regímenes especiales que deben ser considerados Lex specialis primando, por tanto, sobre la Lex generalis.

El artículo 1 del proyecto de la CDI enuncia el principio fundamental de que la responsabilidad se deriva de todo hecho internacionalmente ilícito realizado por un Estado. Por lo tanto, en virtud de la comisión del hecho nace la serie de relaciones jurídicas que conforman la responsabilidad internacional.

     Tradicionalmente se entendía que estas relaciones eran bilaterales, pero se ha aceptado progresivamente que existen hechos que implican responsabilidad incluso respecto la comunidad internacional, por la violación de la norma internacional.

     Se atribuye un hecho ilícito a un Estado cuando un comportamiento, consistente en una acción u omisión, es atribuible al Estado y constituye violación de una de sus obligaciones internacionales.

     La violación existe cuando el comportamiento de un Estado no se ciñe a lo que le exigen sus obligaciones, sea cual sea la fuente y naturaleza de éstas. La obligación debe estar en vigor para el Estado en el momento en que se realiza el hecho ilícito.

     La licitud o ilicitud del hecho se establece de acuerdo con el Derecho internacional. Es irrelevante que el Derecho interno del Estado infractor califique el hecho como lícito.

     El Estado, por su naturaleza, actuará siempre por medio de sus agentes o representantes.

Se considera hecho atribuible al Estado el provocado por el comportamiento de cualquiera de sus órganos, incluso aunque éstos se excedan en sus competencias. También los de las personas o entidades que, sin ser órganos del Estado, estén facultadas por el Derecho interno para ejercer atribuciones del poder público y actúen en el ejercicio de dicha capacidad.

Finalmente, el Estado será responsable por los hechos cometidos por particulares bajo sus instrucciones o control, o si reconoce, ampara o comparte la actuación de aquéllos.

     Es posible invocar la responsabilidad internacional respecto de un Estado en relación con las actuaciones de otro Estado.

En primer lugar cuando un estado ayuda o presta asistencia a otro en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito.

En segundo lugar cuando dirige y controla a otro Estado en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito.

Finalmente cuando coacciona a otro Estado para la comisión de un hecho internacionalmente ilícito.



10.2 Teorías que fundamentan la responsabilidad internacional

Existen dos teorías que fundamentan la responsabilidad internacional: La teoría de la falta y la de responsabilidad objetiva:



10.2.1 Teoría de la falta.

     Según esta teoría, la responsabilidad de un Estado, se encuentra supeditada al hecho de que cometa una falta, es decir, una acción u omisión que viole la norma de derecho internacional.

     Técnicamente, la teoría supone que la comisión de la falta es fácil o posible en tanto que la realidad es que esa situación no debe ser ni fácil ni posible.

     Algunos han considerado que el hecho que constituye la falta no es más que una violación a un deber internacional, entendido como el deber general de no dañar a los otros, acercándose con ello a una teoría del riesgo.

     Pero Grocio agrega a esta situación el elemento sicológico, es decir, que exista voluntad por parte del Estado responsable, por lo que no bastaba el nexo causal entre violación y agente, sino que se necesita que resulte de su libre determinación.



10.2.2 Teoría de la responsabilidad objetiva.

     Esta teoría responde a las limitaciones de la teoría de la falta.

     La teoría despoja de elementos subjetivos y se funda exclusivamente en el hecho de que un Estado reciba un daño y de que ese daño tenga un nexo causal con un agente, en este caso un sujeto de Derecho internacional, produciendo una violación a dicho derecho.

     Entonces aquí tenemos tres elementos:

a)  Que un daño haya sido causado.

b)  Que exista nexo causal entre el daño y el agente.

c)  Qué haya violación del Derecho internacional.

Su justificación se basa en dos principios:

1.        El derecho de los Estados y otros sujetos, a tener seguridad jurídica y a no resultar dañados.

2.        El principio de “ubi emolumentum, ibi onus” es decir, donde hay beneficios hay cargas.

En este sentido, se busca un espíritu de justicia y una mejor garantía de que los daños recibidos se resarcirán.

Obvio es decir que cuando el Estado actúa al límite de sus posibilidades jurídicas y ejerciendo sus derechos, el daño causado no implica responsabilidad.



10.3 Circunstancias que excluyen la ilicitud

     La ilicitud del acto de un Estado puede excluirse respecto de otro Estado si éste consiente la acción, o si se trata de una contramedida respecto de otro hecho ilícito cometido por el segundo Estado contra el primero.

También se excluye si se actúa en el marco de la legítima defensa, recogida en el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.

No obstante, existen obligaciones de Derecho humanitario y Derecho internacional de los derechos humanos que deben cumplirse en todo caso, incluso en el ejercicio de la legítima defensa, como también deben acatarse las normas de ius cogens.

La fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad excluyen la ilicitud en los casos determinados por los Artículos del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional.

9.4 Clases de Responsabilidad.

     La responsabilidad internacional puede ser inmediata o mediata.



10.4.1 Responsabilidad inmediata.

     En esta responsabilidad, el estado es directamente responsable por los actos que violen el derecho internacional, cometidas por sus órganos, por las personas o por las instituciones que actúan bajo su mandato.

     En este orden de ideas, cada uno de los poderes de un Estado, puede cometer este tipo de responsabilidad.

     Así, el Poder Ejecutivo puede violar el Derecho internacional, cuando sus agentes o funcionarios violan o no cumplen las normas internacionales.

     El Poder Legislativo puede violar el Derecho internacional cuando por acción u omisión promulga leyes contrarias a dicho derecho o por no promulgarlas, como sucede en los casos de los tratados heteroaplicativos.

     El poder judicial también puede violar el Derecho internacional, si por acción u omisión injustas, dicta resoluciones que no lo cumplan o cuando su desempeño se aparta de las líneas normales, prejuzgando sobre la actuación de un extranjero, como es el caso de una denegación de justicia.

     Ahora bien, no sólo es responsable el Estado por violaciones de dichos poderes, sino que amplía su margen de responsabilidad hacia los órganos o individuos que en ejercicio de sus funciones, se encuentran respecto a él, en subordinación, dicho de otro modo, todo aquel funcionario público federal, local o municipal, puede ocasionar un acto que provoque la responsabilidad internacional.



10.4.2 Responsabilidad mediata.

     Esta clase de responsabilidad se da cuando un estado es responsable de manera indirecta por lo actos o hechos que comete otro Estado, por encontrarse en un estado de dependencia con él.

     En este sentido, tenemos el caso de los estados federales, quienes tienen que asumir la responsabilidad por actos cometidos por las entidades federativas.

     Otro caso lo podríamos encontrar en la institución del protectorado, pues como lo vimos, el Estado protegido cede al protector, el ejercicio de sus facultades internacionales, que incluyen en este caso la responsabilidad.



10.5 Contenido de la responsabilidad internacional.

     El Estado que incurre en responsabilidad internacional queda sujeto a una serie de consecuencias jurídicas.

En primer lugar, no cesa el deber de cumplir con la obligación violada. El Estado debe también poner fin a la conducta infractora, si ésta continúa, y a ofrecer garantías de que no se repetirá.

Adicionalmente, el Estado está obligado a reparar el perjuicio causado, tanto material como moral, incluyendo éste el honor, dignidad y prestigio de un Estado.

En el caso de un daño material se debe proceder a la reparación.

La reparación en esencia, debe ser regresar las cosas al estado en que se encontraban antes del acto o hecho dañoso. Si esto es imposible, se puede proceder a la indemnización mediante remuneración económica, aunque en el medio internacional, no se utiliza este término, sino se dice que se presta ayuda para el desarrollo. Seara afirma que el pago económico sólo procede cuando el daño ha sido también económico.

En el caso de un daño moral se debe dar una satisfacción al Estado perjudicado.

En estos casos, la satisfacción puede revestir muchas formas que van desde saludos a la bandera del país ofendido, una retractación pública o una presentación de excusas.

La reparación puede ser afirmada como una sanción penal, incluso mediante un sistema de multas pecuniarias que existen en el medio internacional. A veces están multas exceden el daño ocasionado, pero presumen una reparación del daño moral sufrido o bien en un sentido estricto, el exceso si es una sanción penal.

El proyecto de la CDI, recoge tres medidas, cada una de las cuales es subsidiaria respecto de las anteriores.

a) La restitución o restitutio in integrum, si es posible y no supone una carga desproporcionada.

b) La indemnización, incluyendo el lucro cesante.

c) La satisfacción, que puede consistir en "un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal" u otros actos adecuados, siempre que no sean desproporcionados respecto del perjuicio, ni humillantes para el Estado responsable.



10.6 Modos de hacer efectiva la responsabilidad.

     El proyecto de la Comisión de Derecho Internacional recoge las medidas que pueden adoptar los Estados ante la violación de una obligación internacional para asegurar que el Estado infractor cumple las obligaciones que conforman el contenido de la responsabilidad.



10.7 Invocación de la responsabilidad.

     La invocación de la responsabilidad consiste en la adopción de medidas relativamente oficiales, como la presentación de una reclamación o la incoación de un proceso jurisdiccional o cuasijurisdiccional; la mera protesta no debe entenderse como invocación de responsabilidad.

La invocación deberá notificarse al Estado infractor, pudiendo especificar el comportamiento que debería adoptar éste y la forma que debería adoptar la reparación, según el Estado que reclame.

La invocación es un derecho del Estado lesionado. Si son varios los afectados, cada uno podrá invocar la responsabilidad por separado.

Un Estado está legitimado para invocar la violación de una obligación que el Estado infractor tiene frente a un grupo de Estados o frente a toda la comunidad internacional si le afecta especialmente o si la violación es de tal índole que condiciona el cumplimiento por las demás partes, como es el caso del incumplimiento de un tratado de desarme.

Es posible renunciar a este derecho. La falta de reacción del Estado ante la violación se puede presumir como renuncia tácita, en términos de lo que vimos ante la falta de protesta.

Además, el artículo 48 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional afirma que un Estado podrá invocar la responsabilidad de otro, aunque no pueda entenderse lesionado.

Podrá, en primer lugar, si la obligación existe en relación con un grupo de Estados del que el Estado invocante forma parte y ha sido establecida para tutelar un interés colectivo del grupo.

En segundo lugar, si la obligación existe frente a la comunidad internacional: es decir, obligaciones erga omnes en sentido estricto. Como ejemplos de esto cabe destacar la prohibición de los actos de agresión y genocidio, el cumplimiento de los "principios y normas relativos a los derechos fundamentales del ser humano, incluida la protección contra la esclavitud y la discriminación racial"; también el derecho de los pueblos a la libre determinación.

En estos casos cabe invocar la responsabilidad y solicitar la cesación de la conducta y la reparación de los daños, pero no pueden adoptarse contramedidas, sino sólo aquellas medidas que serían lícitas en todo caso.




     A diferencia del derecho interno en el Derecho Internacional no existe un sistema institucionalizado de aplicación coercitiva del derecho.

Lo cierto es que en el derecho internacional impera la autotutela a la hora de aplicar coercitivamente el derecho en la resolución de los conflictos, como lo afirma Verdross.

Así, ante la comisión de un ilícito internacional el infractor es obligado por otro sujeto de derecho internacional que busca la cesación del ilícito y su reparación.



10.8.1 Retorsiones.

Es la realización de un acto que entra dentro de la legalidad internacional, pero no dentro de las buenas prácticas. Aunque es un modo de responder a un acto de un Estado, veremos sus implicaciones más adelante.



10.8.2 Contramedida o represalias.

     El Estado lesionado, para obtener la cesación y reparación del hecho ilícito, puede realizar determinados actos que, en condiciones normales, serían contrarios a sus obligaciones internacionales. Estos actos se denominan contramedidas o represalias, que son un elemento de un sistema descentralizado que trata de hacer efectivos los derechos de los Estados.

No obstante, al tratarse de una forma de autotutela, las contramedidas se prestan a abusos. El proyecto del CDI trata de evitarlos estableciendo límites y condiciones a su ejercicio.

De la misma manera que la retorsión volveremos a ellas más tarde en el curso.

10.9 La protección diplomática.

     Mediante la protección diplomática un Estado hace suyas las reclamaciones de sus nacionales contra de otro Estado, convirtiéndose en el único que puede calificar la conveniencia de la reclamación, su monto y hacer con ella lo que crea oportuno.

     Este último aspecto es importante para el derecho interno, pues para el internacional basta con que se entregue el monto de la reclamación y lo que se haga con ella queda a discrecionalidad del Estado reclamante.



10.9.1 Requisitos.

     Los tres requisitos que se necesitan para ejercer la protección diplomática son:

a) Que se ejerza a favor de personas que ostenten la nacionalidad del estado reclamante, siendo un caso de excepción que se ejercite por personas que no son nacionales del Estado reclamante, pero posible como sería la situación de un estado en protectorado. Este criterio ha sido confirmado por la Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva acerca de “Reparación por daños sufridos al Servicio de las Naciones Unidas”.

b) Que la persona sujeto de la protección diplomática, haya agotado los recursos internos del Estado ante el cual se hará la reclamación, es decir, se requiere que se haya acudido ante los tribunales y que no haya obtenido satisfacción después de haber agotado las vías legales que tenía abiertas. Si la persona reclamante no tuvo acceso a los tribunales, o los tuvo pero su reclamación no fue recibida, o habiéndola recibido la autoridad se observan irregularidades en su resolución, entonces tenemos lo que comúnmente se conoce como “Denegación de Justicia”.

c) La tercera condición es que la conducta de la persona reclamante sea “limpia”, es decir que no haya propiciado con una actuación ilegal, la producción de los hechos que dieron origen a la protección diplomática, lo cual se conoce con el término anglosajón de “Clean hands” o manos limpias. Al respecto México tiene sus propias observaciones, como se puede ver en el anexo que se acompaña a esta unidad



10.9.2 Cláusula Calvo.

     Uno de los países más continuamente dañados por la protección diplomática, fue México. Los demás países latinoamericanos también fueron dañados por esta figura.

     En el caso de nuestro país, un ejemplo de la protección diplomática utilizada en nuestra contra fue la guerra con Francia de 1837, también conocida como “La guerra de los pasteles”.

     Las especiales condiciones de debilidad política y económica de los países hispanoamericanos, hicieron que el diplomático Carlos Calvo estableciera en su obra “Derecho internacional teórico y práctico de Europa y América” una doctrina que se convirtió en texto común de muchos países latinoamericanos, consistiendo en la renuncia expresa a la protección diplomática por parte de los extranjeros y la sumisión expresa a la leyes y jurisdicción locales, en calidad de nacionales, so pena de que los bienes adquiridos se reviertan en beneficio de la nación ante la cual contratan. Hoy esto es conocido como la “Cláusula Calvo”.

     El problema de la cláusula Calvo no es su contenido, pues a la mayoría de los países que la manejan eso les da seguridad jurídica, sino su valor dentro del Derecho internacional.

     La protección diplomática no es un derecho renunciable, según la jurisprudencia internacional, casos de la Fábrica de Chorzow  del 26 de julio de 1927 y Mavrommatis de 1924.[1]

     Y es que en el fondo, el problema es la determinación de si la cláusula Calvo, entra en el campo de la libertad de contratar o bien pertenece al campo del Derecho público, por su derivación política.

     Seara opina consistentemente que en su opinión la cláusula es válida, porque cuando una persona celebra un contrato, debe conocer los riesgos a que se expone y si los acepta es porque las ventajas que obtendrá los compensará ampliamente.

     Por otra parte, se dice que la renuncia sería sobre un derecho público que le corresponde al Estado de donde es originario el extranjero, pero esto es falso puesto que la persona renunciaría al derecho de pedir la protección diplomática y no al derecho del Estado en darla. Para Seara, esto también entra en la libertad de contratación.

     Sin embargo, si atendemos al aspecto de que  si el estado territorial no cumple con las normas internacionales o juzga la situación de un extranjero con subjetivismo o de manera impropia, la sanción natural es que vería disminuida la participación en la cooperación internacional, que hoy en día es muy necesaria y en ocasiones, indispensable.

     Por ello es que en la práctica internacional la cláusula Calvo tiene poco o ningún valor, aunque en nuestro régimen jurídico se encuentra en la Constitución Política, en su artículo 27.

     También y a nivel americano, en 1978 la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, adoptó un código de conducta para las empresas trasnacionales, basados en esta doctrina y que tiene como puntos principales:

a) Las empresas transnacionales deberán someterse a la jurisdicción exclusiva del Estado huésped.

b) No deben servir como instrumento de política exterior para sus países.

c) Deben aceptar la soberanía del país sobre sus recursos naturales y su política económica.

d) No deben interferir en los asuntos internos de los países huéspedes, ni en sus relaciones con otros Estados.



10.9.3 La protección diplomática en la actualidad.

Como una tarea especial la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas en su 58º período de sesiones, en el año 2006, presentó a la Asamblea General del mismo organismo, un proyecto bajo el número (A/61/10),  como parte del Informe de la Comisión sobre el tema de la protección diplomática.

El proyecto contiene 19 artículos, divididos en cuatro partes y cuyos principales puntos son:


10.9.3.1 Disposiciones generales.

En cuanto a su definición y alcance, el proyecto indica un concepto de protección diplomática que consiste en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad. (artículo 1)

Por otra parte, el proyecto nos dice que un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con los artículos del proyecto. (artículo 2)



10.9.3.2 Nacionalidad.

De acuerdo con el proyecto, la protección diplomática por el Estado de la nacionalidad debe sujetarse a estas condiciones:

a) El Estado con derecho a ejercer la protección diplomática es el Estado de la nacionalidad.

b) No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que no sea nacional del mismo en los casos de apátridas o refugiados con residencia legal en su territorio. (artículo 3) En mi opinión, esto debería emplearse también a los nacionales de Estados bajo figura de protectorado.

Con respecto a las que el proyecto denomina personas naturales, se entiende por Estado de la nacionalidad, un Estado cuya nacionalidad ha adquirido dicha persona, de conformidad con la legislación de ese Estado, en razón del lugar de nacimiento, la filiación, la naturalización, la sucesión de Estados o de cualquier otro modo que no esté en contradicción con el derecho internacional. (artículo 4)

A continuación, el proyecto se encarga del concepto sobre la continuidad de la nacionalidad de una persona natural y al respecto establece las siguientes condiciones:

1.      Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fecha en que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial de la reclamación. Se presume la continuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas.

2.      No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentación oficial de la reclamación pero que no lo era en la fecha en la que se produjo el perjuicio, siempre que esa persona haya tenido la nacionalidad de un Estado predecesor o haya perdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por una razón no relacionada con la presentación de la reclamación, la nacionalidad del Estado reclamante de un modo que no esté en contradicción con el derecho internacional.

3.      El actual Estado de la nacionalidad no ejercerá la protección diplomática con respecto a una persona frente a un anterior Estado de la nacionalidad de ésta en razón de un perjuicio sufrido cuando esa persona era nacional del anterior Estado de la nacionalidad y no del actual Estado de la nacionalidad.

4.      Un Estado deja de tener derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se haya presentado la reclamación después de la fecha de la presentación oficial de ésta. (artículo 5)

Posteriormente, el proyecto se enfoca en la nacionalidad múltiple y la reclamación frente a un tercer Estado, lo cual se debe entender bajo estas dos condiciones:

1.      Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad podrá ejercer la protección diplomática con respecto a esa persona frente a un Estado del que ésta no sea nacional. Una especie de protección opcional, para aquella persona que tenga doble o múltiple nacionalidad

2.      Los dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente la protección diplomática con respecto a una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad. Aquí la protección diplomática es conjunta. (artículo 6)

Sin embargo, un Estado de la nacionalidad no podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona frente a otro Estado del que esa persona sea también nacional, a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación. (artículo 7)

Como ya se había comentado, un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona apátrida que tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación.

Del mismo modo, un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona a la que ese Estado reconozca la condición de refugiado, de conformidad con las normas internacionalmente aceptadas, cuando esa persona tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación.

Sin embargo, en este segundo caso, no se aplicará la protección diplomática, cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho internacionalmente ilícito del Estado de la nacionalidad del refugiado. (artículo 8)

10.9.3.4 Protección diplomática para personas jurídicas.

Para los efectos de la protección diplomática de una sociedad, se entiende por Estado de la nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislación se constituyó dicha sociedad.

Sin embargo, cuando la sociedad esté controlada por nacionales de otro Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se constituyó y tenga la sede de su administración y su control financiero en otro Estado, este Estado se considerará el Estado de la nacionalidad. (artículo 9)

Estas disposiciones abiertamente controvierten lo dispuesto por las leyes mexicanas respecto a la nacionalidad de las personas jurídicas, pues en México, el acto constitutivo conforme a las leyes mexicanas es suficiente para que tengan la nacionalidad mexicana, sin que ninguna disposición hable de otros criterios, cuando en el proyecto en discusión, si.

Por lo tanto, es importante entender qué es la continuidad de la nacionalidad de una sociedad, por lo que un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad, o la de su Estado predecesor, de modo continuo desde la fecha en la que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial de la reclamación.

Se presume la continuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas.

Sin continuidad en la nacionalidad, un Estado deja de tener derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que adquiera después de la presentación de la reclamación, la nacionalidad del Estado frente al cual se presentó dicha reclamación.

No obstante lo dispuesto en el los párrafos anteriores, un Estado seguirá teniendo derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad en la fecha en la que se produjo el perjuicio y que, como consecuencia de ese perjuicio, haya dejado de existir según la legislación del Estado en el que se constituyó. (artículo 10)

Entonces, entendiendo las condiciones sobre las cuales se podrá aplicar la protección diplomática para las personas jurídicas, nos preguntaríamos si existe alguna protección para los accionistas, participantes, socios, integrantes, asociados o agremiados en estas personas jurídicas.

En este orden, un Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad no tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a esos accionistas en caso de perjuicio causado a la sociedad, a menos que:

a)      La sociedad haya dejado de existir, de conformidad con la legislación del Estado en el que se constituyó, por algún motivo no relacionado con el perjuicio; o

b)      La sociedad haya tenido, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la constitución de la sociedad en ese Estado haya sido exigida por éste como condición previa para realizar negocios en dicho Estado. (artículo 11)

En este mismo tenor, si existe perjuicio directo a los accionistas, en la medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado cause un perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que son distintos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de esos accionistas tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a sus nacionales. (artículo 12)

Por otra parte, el artículo 13 del proyecto en cita, nos indica que los principios enunciados en este punto serán aplicables, según proceda, a la protección diplomática de otras personas jurídicas que no sean sociedades, tales como sindicatos, asociaciones, gremios, entre otros.



10.9.3.5 Los recursos internos.

Un Estado no podrá presentar una reclamación internacional en razón de un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se nos referimos anteriormente, es decir apátridas, refugiados o personas jurídicas, antes de que la persona perjudicada haya agotado los recursos internos propios del Estado territorial, salvo lo dispuesto en el proyecto.

Ahora bien, por "recursos internos" se entienden los recursos legales que puede interponer una persona perjudicada ante los tribunales u órganos, sean éstos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por causar el perjuicio se invoca.

En este sentido, se deberán agotar los recursos internos cuando una reclamación internacional, o una petición de sentencia declarativa relacionada con la reclamación, se funde predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las personas a que se refiere el proyecto y que mencionamos en el primer párrafo de este punto. (artículo 14)

Es importante aclarar, que el proyecto menciona excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos y en este sentido, no será necesario agotar los recursos internos cuando:

a)      No haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparación efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa reparación.

b)      En la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se invoca.

c)      No exista en la fecha en la que se produjo el perjuicio vínculo pertinente entre la persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca.

d)      La persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos.

e)      El Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de que se agoten los recursos internos. (artículo 15)



10.9.3.6 Disposiciones diversas.

Entre otras disposiciones, tenemos respecto a las acciones o procedimientos distintos de la protección diplomática, que el derecho de los Estados, las personas naturales, las personas jurídicas u otras entidades a recurrir, de conformidad con el derecho internacional, a acciones o procedimientos distintos de la protección diplomática para obtener la reparación del perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilícito, no resultará afectado por el proyecto de artículos que se discute. (artículo 16)

También el proyecto no se aplicará, en la medida en que sea incompatible con normas especiales de derecho internacional, tales como disposiciones de tratados relativas a la protección de las inversiones. (artículo 17)

En similar circunstancia, tenemos que el derecho del Estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulación de un buque a ejercer la protección diplomática no resulta afectado por el derecho del Estado de la nacionalidad del buque a exigir reparación en favor de los miembros de la tripulación, independientemente de la nacionalidad de éstos, cuando hayan sufrido un perjuicio en relación con un daño causado al buque por un hecho internacionalmente ilícito. (artículo 18)

Y por último, respecto a la práctica recomendada para la protección diplomática, tenemos que un Estado que tenga derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el proyecto de la CDI, antes citado, deberá:

a)      Considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave.

b)      Tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinión de las personas perjudicadas en cuanto al recurso a la protección diplomática y a la reparación que deba tratarse de obtener.

c)      Transferir a la persona perjudicada toda indemnización que se obtenga del Estado responsable por el perjuicio, a excepción de cualesquiera deducciones razonables.



10.10 La responsabilidad internacional por deudas o Doctrina Drago.

 Práctica realizada comúnmente durante el siglo XIX, por las potencias, quienes para el cobro de deudas comunes acudían a la intervención armada para cobrar los adeudos, por supuesto ante los Estados más débiles.

No debemos olvidar la gesta de Juárez con la Invasión tripartita en 1862, donde los ejércitos de Francia, España y Reino Unido se apersonaron en Veracruz, para reclamar el pago de la deuda a estos tres países.

El manejo diplomático de Manuel Doblado, en ese entonces Ministro de Relaciones Exteriores, convenció a las representaciones de España y Reino Unido para su retiro del puerto de Veracruz.

Francia utilizó esta estratagema para iniciar el ataque que tuvo como fin imponer el imperio de Maximiliano de Habsburgo.

Sin dejar de lado esto último, este fue el típico caso de una intervención armada por deudas.

En 1902, un bloqueo naval tripartito por parte de Inglaterra, Alemania e Italia contra Venezuela, hizo que Argentina enviara por medio de su ministro de asuntos exteriores, Luis María Drago, al secretario de estado de los Estados Unidos, Hay, una comunicación exponiendo esta doctrina.

Su idea básica era que: “…el principio que la Argentina quisiera ver reconocido es que la deuda pública no pudiera provocar la intervención armada, ni mucho menos la ocupación militar del territorio de las naciones americanas por parte de una potencia de Europa… No es de ningún modo la defensa de la mala fe, del desorden y de la insolvencia deliberada y voluntaria. Se trata simplemente de la protección debida de la entidad pública internacional.

En una aclaración posterior, Drago comenta que la doctrina se dirige únicamente contra las intervenciones  armadas y no contra las intervenciones diplomáticas.

Aunque se esperaba una respuesta clara de los Estados Unidos de América, esto no ocurrió y en la Segunda conferencia de Paz de La Haya de 1907, se discutió no sólo la intervención armada para el cobro sino los otros medios para disminuir los conflictos internacionales de origen económico.

Horace Porter de los Estados Unidos, manifestó que el recurso de la fuerza siguiera siendo permitido, si el Estado deudor no quería someterse al arbitraje.

Drago defendiendo la posición latinoamericana, siguió estrictamente su posición de prohibición absoluta de la intervención armada.

La convención Drago-Porter dio conclusión a la discusión, pero en gran parte seguía el punto de vista estadounidense, por lo que muchos países hispanoamericanos no la ratificaron y algunos como México, que la ratificaron, la denunciaron posteriormente.

En la IV Conferencia Internacional Americana, celebrada en Buenos Aires en 1910, se adoptó una convención sobre reclamaciones pecuniarias, en la cual se hace obligatorio el recurso de arbitraje, cuando la vía diplomática no sea suficiente, salvo decisión de las partes de acudir a jurisdicción especial.





ANEXO 1

INTERVENCIÓN DE LA DELEGACIÓN DE MÉXICO EN EL TEMA 80 DE LA SEXTA COMISIÓN SOBRE EL INFORME DE LA COMISIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL “RECURSOS NATURALES COMPARTIDOS” Y PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA, DURANTE EL 60 PERIODO DE SESIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL

Nueva York, N. Y., 3 de noviembre de 2005

Protección Diplomática

Una vez más, México extiende una felicitación a la Comisión de Derecho Internacional (CDI) por el trabajo realizado. Asimismo, en esta ocasión, expresa su reconocimiento al Relator Especial, Profesor John Dugard, por su valiosa contribución al análisis del tema de la doctrina de las Manos Limpias en el contexto del ejercicio de la Protección Diplomática.

Hace un año, al realizar este ejercicio, mi país manifestó que consideraba muy oportuno y provechoso que la Comisión hubiese decidido solicitar al Relator Especial preparar un estudio sobre la viabilidad de aplicación de la doctrina de las manos limpias (o de la conducta debida) como causa excluyente del ejercicio de la protección diplomática. Sin duda, este era un tema que dividía de forma notoria a los más importantes autores de derecho internacional.

Mi país considera que la aproximación que hizo del tema el relator fue el adecuado.

En primer lugar, para determinar si la doctrina de las manos limpias aplica de forma exclusiva al ejercicio de la protección diplomática a fin de que, como lex specialis, se incluya en el proyecto de artículos sobre el tema, el relator hace un estudio de la aplicación de la doctrina en casos de responsabilidad internacional entre Estados. Al respecto, el relator demuestra que diversos Estados han argumentado como causal de exclusión de admisibilidad o como una consideración en la etapa sustantiva de un caso la doctrina de las manos limpias en este tipo de controversias.

Sin embargo, aunque los tribunales nunca han basado sus determinaciones en esta doctrina o se han pronunciado sobre su validez, existe la duda razonable de que la doctrina de las manos limpias no se aplique a la protección diplomática como lex specialis; posición que parecen compartir varios Estados a través de sus argumentos ante la Corte Internacional de Justicia.

En segundo lugar, el relator estudia la aplicabilidad de la doctrina de las manos limpias en casos específicos de protección diplomática. Aquí, el relator primero determina lo obvio: la actuación legal de los Estados como reacción frente a un acto ilícito de un extranjero en su territorio no da motivos al ejercicio de la protección diplomática. Incluso en los casos en que el Estado del nacional ejerciera la protección diplomática, la exclusión de la responsabilidad internacional del Estado receptor se deriva de que no realizó ningún hecho ilícito internacional.

En cambio, en las situaciones en que el Estado receptor efectivamente cometió una violación al derecho internacional, incluso como reacción ante el acto ilícito de un extranjero, entonces el Estado de nacionalidad podrá ejercer la protección diplomática. Esto deriva de la naturaleza jurídica de la protección diplomática, la cual es un derecho del propio Estado del nacional derivado de la ficción establecida en el Caso Mavrommatis y aceptada como la norma consuetudinaria vigente en la materia. Aunque en teoría podría pensarse en una situación en que la violación al derecho internacional del Estado receptor fuera una consecuencia directa del acto ilícito del extranjero, y por tanto podría aplicar la doctrina de las manos limpias, no hay ejemplos en la práctica de este tipo de casos.

En tercer lugar, el relator busca en la jurisprudencia casos de protección diplomática en donde se haya aplicado la doctrina de manos limpias. Encuentra que son pocos los casos en los que se ha invocado esta doctrina y, en los casos que se citan con frecuencia para apoyar la aplicación de la doctrina de las manos limpias como excluyente de responsabilidad en los casos de protección diplomática, descubre que la doctrina no se utilizó como el ratio decidendii, y ni siquiera como obiter dicta.

Señor Presidente:

México reitera su reconocimiento al trabajo realizado por el relator especial y manifiesta su coincidencia y apoyo a la conclusión del Relator Especial. Aunque la doctrina de las manos limpias podría tener importancia en la determinación de responsabilidad internacional de los Estados—siempre y cuando la práctica de los Estados aclare los alcances de la misma—, no se considera que sea una cuestión de ley especial aplicable a la protección diplomática que, por ello, deba incluirse como un artículo específico del proyecto del código sobre protección diplomática.

Recursos Naturales Compartidos

Permítanos expresar nuestro profundo reconocimiento a la destacada labor que desarrolla la Comisión en este ámbito y en particular al Embajador Chusei Yamada, Relator Especial y al Sr. Enrique Candioti, quien presidió el Grupo de Trabajo para facilitar las discusiones en el tema. No hay duda, que el magnífico desempeño del Embajador Yamada ha sido un motor importante para el desarrollo de esta cuestión de sumo interés para la comunidad internacional para que la codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional sirvan como vehículos para lograr nuestras aspiraciones en la consolidación del desarrollo sostenible. Asimismo, rendimos tributo a los expertos en aguas subterráneas (ground waters) de la UNESCO, de la FAO y de la Asociación Internacional de Hidrólogos por el apoyo científico y técnico que han brindado a la Comisión.

Antes de ingresar a la formulación de nuestros comentarios sobre el tema de aguas subterráneas transfronterizas (transboundary ground waters), señalamos que una vez que concluya el examen de este tema por la Comisión, la Comisión debería realizar una evaluación seria sobre la conveniencia o inconveniencia de proceder a la consideración de otros posibles subtemas como los hidrocarburos y el gas (oil and gas). En ese sentido, recomendamos que la Comisión actúe con cautela antes de que tome una decisión final de cómo proseguir en las siguientes etapas en el tema de los Recursos Naturales Compartidos.

México está de acuerdo de que al abordar el tema de las aguas subterráneas (transboundary ground waters) tome en cuenta, hasta cierto punto, el contenido de la Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación de 1997 (1997 Convention). No obstante lo anterior, es necesario considerar que las aguas subterráneas transfronterizas (transboundary ground waters) guardan diferencias específicas de las aguas superficiales, por lo que el desarrollo del marco jurídico para los acuíferos transfronterizos (transboundary aquifers) debe ser respetuoso de sus características ambientales (environmental features) y su vulnerabilidad.

En cuanto a la disyuntiva que enfrenta la Comisión respecto a la inclusión de las obligaciones de los Estados que no son Estados del acuífero (obligations of non-aquifer States) estamos de acuerdo que con la recomendación del Relator Especial, por lo cual consideramos propicio excluir este aspecto del ámbito de aplicación del proyecto de artículos. No obstante lo anterior, y respecto al principio precautorio (precautionary principle) y subrayo que consideramos que se trata de un “principio”, México estima que una referencia al principio debe figurar en alguna parte del instrumento. Una posibilidad es que en el preámbulo se contemple un párrafo que describa el contenido del “principio” de forma similar como aparece en el preámbulo de la Convención sobre Diversidad Biológica de 1992. Esta idea le ahorraría a la Comisión largas discusiones respecto a la denominación del principio precautorio, es decir, si se trata de un “principio” o un “enfoque” (approach).

En cuanto a la inclusión de la resolución 1803 sobre la soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales consideramos que una referencia al respecto podría figurar en el preámbulo. No obstante, la Comisión no debe olvidar que el tema de los sistemas acuíferos transfronterizos debe mirarse a través del prisma del desarrollo sostenible, por lo que nos parece más adecuado una referencia al principio 2 de la Declaración de Río de 1992 que habla de los derechos soberanos de los Estados para explotar sus recursos naturales y de su obligación de garantizar que las actividades dentro de su jurisdicción no causen daños al medio ambiente de otros.

Nos parece importante que la Comisión siga teniendo en cuenta en el desarrollo de este tema la práctica de los Estados que se está generando día a día. Aunque reconocemos que ella es escasa y en muchos casos incipiente, creemos que el constante examen de los desarrollos institucionales y jurídicos de las distintas regiones deberían ser la fuente sobre la cual la Comisión debería seguir orientando su labor en el tema.

Apreciamos con beneplácito el enfoque que la Comisión ha adoptado al considerar como centrales las obligaciones de los Estados del acuífero (aquifer States) en cooperar y no causar daños, así como la necesidad de garantizar la utilización equitativa y razonable de los diversos acuíferos transfronterizos.

Coincidimos con la importancia que el proyecto de artículos asigna a los arreglos bilaterales o regionales (bilateral and regional arrangements), siempre y cuando sean compatibles con los principios generales contenidos en el proyecto de artículos.

En cuanto a nuestras observaciones y comentarios específicos:

a.       Apoyamos la idea de la Comisión de incluir en el marco del ámbito de aplicación del proyecto de artículos la referencia “a otras actividades que tengan o es probable que tengan un impacto en los acuíferos y los sistemas acuíferos” (other activities that have or are likely to have an impact upon those aquifers and aquifer systems).

b.      Apoyamos el enfoque del Relator Especial, para efectos de la utilización equitativa y razonable de los acuíferos, que se distinga entre los recargables (recharging aquifers) y los no recargables (non-recharging aquifers). No obstante, es necesario que esta distinción se extienda al umbral (threshold) aplicable en la obligación de no causar daño (obligation no to cause harm), es decir, que el umbral (threshold) aplicable a la obligación de no causar daño respecto de los acuíferos recargables (recharging aquifers) debe ser la de daño sensible (significant harm), mientras que para los acuíferos no recargables (non-recharging aquifer), el umbral debe ser menor en virtud su vulnerabilidad por su escaso volumen de recarga hídrica (water recharge).

c.       Atribuimos especial importancia a la obligación de compensar una vez que se haya originado un daño (harm) al acuífero transfronterizo. Por ello, solicitamos a la Comisión que formule la obligación de indemnizar (obligation to compensate) en términos vinculantes y no como ahora figura en el proyecto en el que se diluye dicha obligación.

d.      En la gestión de los acuíferos (management), los Estados del acuífero también deberían garantizar la consulta pública y el acceso a la información a las poblaciones que dependen de la utilización equitativa y razonable del acuífero.

e.       Respecto a la asistencia técnica y científica a los países en desarrollo (scientific and technical assistance to developing States), un elemento ausente en el proyecto de la Comisión se refiere a la transferencia de la tecnología. Solicitamos a la Comisión que incluya este elemento.

f.       Entre los factores relevantes en la utilización equitativa y razonable de los acuíferos (factors relevant to equitable and reasonable utilization), se debe considerar la importancia de garantizar la calidad del agua para hacerlo congruente con la obligación de protección y preservación de los ecosistemas contemplada en el artículo 12.

Por último, coincidimos con el Relator Especial en que la forma final del proyecto debe considerarse en una etapa posterior. En caso de que la balanza se incline en favor de un instrumento jurídicamente vinculante, la Comisión tendría que hacer ajustes en el lenguaje utilizado para hacerlo congruente con la naturaleza obligatoria del conjunto de artículos.

Muchas gracias.



Fuente:  Página electrónica de la Secretaría de Relaciones Exteriores





Cuestionario X.

1. Defina la responsabilidad internacional.

2. Mencione los elementos de la responsabilidad internacional.

3. Explique la teoría de la falta.

4. Explique la teoría de la responsabilidad objetiva.

5. Mencione los elementos de la responsabilidad objetiva.

6. Cuándo se da la responsabilidad  inmediata?

7. Cuándo se da la responsabilidad mediata?

8. Mencione las formas en que se deben reparar los daños recibidos.

9. Explique cómo se debe invocar la responsabilidad internacional.

10. Defina la protección diplomática.

11. Señale los requisitos para la protección diplomática.

12. Explique brevemente la cláusula Calvo.

13. Cómo se ejerce la protección diplomática para personas jurídicas?

14. Cuándo se entiende que se agotan los recursos internos, según la comisión de Derecho internacional (CID)?

15. Explique brevemente la doctrina Drago.









[1] El Tribunal de la Haya en el asunto de la Fábrica de  Chorzow estableció que es un principio de carácter general que "toda violación de un compromiso implica una obligación de reparar. La naturaleza de la relación es siempre entre Estados sin perjuicio de la existencia en algunos casos, en que las consecuencias del hecho ilícito los sufren directamente los nacionales de otros Estados, en estas situaciones procedería la protección diplomática de los Nacionales, en tanto y en cuanto de cumplan determinados requisitos…” En el caso Mavrommatis, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en su resolución dice: “Es un principio elemental del Derecho Internacional el que autoriza al Estado el proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al Derecho Internacional cometidos por otro Estado, del que no ha podido obtener satisfacción por las vías ordinarias…. Al hacerse cargo de la causa de uno de los suyos, al poner en movimiento en su favor la protección diplomática… ese Estado hace valer, a decir verdad, su propio derecho, el derecho que tiene de hacer respetar en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional.”


4 comentarios:

  1. Me fue de mucha utilidad realmente, muchas gracias.

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  2. su resumen y el de wikipedia es igual ¡que casualidad¡

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  3. ES BUENO..PERO CREO QUE SE PUEDE ENRIQUECER CON OTROS PUNTOS DE VISTA..

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  4. QUE BUENA PAGINA ME SALVOOO DE HACERLO EN 5 MIN

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