UNIDAD I
INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.
"¡Triste época la nuestra! Es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio."
Albert Einstein
“Uno puede estar a favor de la globalización y en contra de su rumbo actual,
tal como se puede estar a favor de la electricidad y en contra de la silla eléctrica.”
Fernando Savater
Primera Sección.
La Sociedad Internacional
1.1 Sociedad y Comunidad.
Siendo el Derecho un conjunto de normas que regulan la conducta externa de los individuos en una sociedad, lo primero que debemos determinar es el sentido de sociedad.
El primero en distinguir entre sociedad y comunidad fue Confucio en la antigua China. Sin embargo, según Seara Vázquez, son dos autores germanos los que delimitaron la diferencia entre ambos conceptos, el primero Schleiermacher quien en 1799 la esbozó y Tönnies quien la determinó.[1]
Según este último autor, la comunidad es un conjunto de individuos que tienen un estilo de vida real y orgánica que les permite la supervivencia.
La sociedad en cambio, es un conjunto de individuos con un estilo de vida inorgánico y en mi opinión, irreal, basados en el cálculo y el interés egoísta, que también se unen para sobrevivir.
El ejemplo típico de una comunidad lo tenemos en las comunidades animales, por decir alguna en las colmenas y los hormigueros.
En estas organizaciones que han permanecido inmutables durante buena parte de su vida en la tierra, tenemos que existe sólo una hembra encargada de la reproducción, en este caso la reina.
En estas comunidades, sólo existe un grupo de varones fértiles para la reproducción: los zánganos.
Los demás miembros de la colonia son obreros, guardianes o soldados.
Ningún miembro de cualquiera de estos rangos puede mutar su función. Es más, la naturaleza nos indica que cuando existen dos seres reinas en el grupo, pelean a muerte y solamente una sobrevive, generalmente la más joven.
En una sociedad, generalmente no existe esta determinación social. Es regla aceptada, más no real, que una persona de origen humilde puede llegar a ser pudiente y que una persona de origen aristocrático puede llegar a ser pobre.
Como lo comentamos, esto se debe a que la sociedad se caracteriza por estar basada en el cálculo y el interés egoísta.
La sociedad interna de un Estado funciona así, pero la pregunta es interesante, en el medio internacional ¿Los Estados forman una sociedad o una comunidad? Esto será materia del siguiente punto.
1.2 La Sociedad Internacional.
En este sentido, seguimos la idea del profesor Seara Vázquez, quien comenta que es indudable que el conjunto de estados es una sociedad, pues prevalece en ella un estilo inorgánico y egoísta, caracterizado por la hegemonía de las grandes potencias y la resistencia de las medianas y pequeñas.
Sin embargo, muchos autores europeos siguen considerando que el ser humano forma parte de una comunidad mundial y así se dirigen a ella en sus obras[2], sin embargo e insistiendo en el criterio societario, el nivel de cálculo y egoísmo encontrado en el mundo, se refleja en sus características, para lo cual nos basaremos en dos autores, Seara Vázquez y Gutiérrez Espada.
1.2.1 Teoría de Seara Vázquez.
Para este autor, la sociedad internacional tiene esta calidad, pues desde su punto de vista, se identifican quince características sociales:
1. Está formada principalmente por Estados.
2. Hay un número creciente de ellos, principalmente por la descolonización.
3. Este crecimiento parece llegar a su límite, principalmente por los sentimientos de nacionalismos que últimamente han surgido.
4. Teóricamente, todos los Estados son iguales.
5. Ello implica que no hay autoridad superior.
6. Al no haber autoridad se puede pensar que existe una anarquía internacional.
7. Existe la Organización de las Naciones Unidas que agrupa a 192 países[3] que permitiría hablar de una autoridad internacional basada en la Carta de San Francisco.
8. La Organización de las Naciones Unidas actúa imperfectamente, que convierte a la sociedad internacional en una sociedad organizada pero ineficaz o una sociedad en semi anarquía.
9. Otros sujetos de la sociedad internacional son las organizaciones internacionales.
10. Su número es creciente en la actualidad.
11. No hay límite bien determinado a su número y no se puede prever en qué momento cese de aumentar.
12. La aparición de estas organizaciones se debe a las deficiencias de la sociedad estatal.
13. Empiezan a aparecer instituciones supranacionales o transnacionales, que ejercen una influencia cada vez mayor en la sociedad internacional, tales como organismos no gubernamentales, empresas, grupos de presión, organismos deportivos, entre otros.
14. Los individuos no son sujetos del derecho internacional pero existe la tendencia a reconocerles derechos a nivel internacional, como lo establece la propia Declaración Universal de los Derechos del Hombre del 10 de diciembre de 1948.
15. Los problemas económicos, sociales, del medio ambiente, del armamentismo, del desarrollo tecnológico, entre otros tienen una gravedad creciente por lo que ya no sólo pueden ser atacados por la sociedad internacional sino que implican un avance hacia la integración mundial.[4]
Estas características son las más importantes de la sociedad internacional y nos la presentan, volviendo a lo dicho anteriormente, como una sociedad organizada, pero ineficaz.
1.2.2 Teoría de Gutiérrez Espada.
Por otra parte, en opinión de Gutiérrez Espada, la sociedad internacional es fruto de una larga evolución, dividida en diversas etapas.[5]
La primera la fija a partir de la Paz de Westfalia en 1648, donde se da la ruptura definitiva de los estados europeos en una entidad superior al imperio o al papado, dando lugar al sistema de estados nacionales.
En este sistema europeo de estados, es posible distinguir el proceso de evolución de la sociedad internacional de la cual al primer estadio le llama sociedad internacional tradicional y a la segunda etapa, sociedad internacional contemporánea.
A la primeramente nombrada, la tradicional, le otorga las características de ser reducida y homogénea.
En esos años es reducida, porque se consideraba a escasos 40 estados e incluso, al comenzar la primera guerra mundial, se consideraban a 43 estados (1914).
Si la sociedad era tan pequeña, también era homogénea. La mayoría de los Estados eran europeos y los países americanos independientes habían sido posesiones europeas. Existía una misma concepción política, económica y hasta un mismo fondo cultural.
El autor español considera que las excepciones a esta homogeneidad eran Japón, con su cultura oriental y la recién instalada Unión Soviética, de tendencia comunista, que se fundó en 1917.
El Derecho internacional de estos años era un ordenamiento jurídico sin contradicciones internas, firme y claro.
El Derecho internacional público de la Sociedad internacional tradicional, tenía tres aspectos importantes:
1. estaba integrado por normas negativas o de limitación de la esfera de soberanía de cada estado. En este sentido, eran normas sobre el contenido y alcance de las soberanías, tales como el reconocimiento de estados, eran lo común. Casi no existían normas positivas destinadas a regular y promover la cooperación entre estados. Quizás las más cooperativas eran las relativas al Derecho diplomático y consular.
2. En este mismo Derecho, la fuerza armada no se considera como un hecho internacionalmente ilícito. La guerra pues, podía utilizarse para defender los derechos. Sólo era necesario respetar las formalidades para llevarla a cabo.
3. En conclusión, el Derecho internacional público en esta etapa, regulaba y sancionaba como legítima, la colonización por los Estados, de colectividades no civilizadas (colonias). Incluso el Acta de Berlín de 1885, sancionó el reparto de África entre 13 estados.
Ahora bien, una cosa es reconocer que el Derecho internacional era menos confuso que el actual y otra muy distinta, decir que el siglo XIX fue la época de oro del Derecho internacional.
Hoy, la sociedad internacional contemporánea, tiene como características, la universalidad y la heterogeneidad.
Es universal, porque el Derecho internacional público forma parte de la práctica por la totalidad de colectividades políticas existentes, las cuales han pasado por distintas etapas, como son:
a) El fin de la primera guerra mundial, que inicia la mundialización de la sociedad internacional.
b) El Pacto de la Sociedad de Naciones, que contribuyó a la expansión de la sociedad internacional, mediante el sistema de mandatos.
c) La Carta de la Organización de las Naciones Unidas, que explotó como institución que garantizó el gran movimiento descolonizador, al terminar la segunda guerra mundial, reforzada por la resolución 1514 de 1960. Este fenómeno universalizó a la sociedad internacional matizándola de heterogeneidad.
Es heterogénea la sociedad internacional, por cuanto que se encuentra profundamente dividida, pues sus componentes son enormemente diversos y diferentes entre sí, incluyendo en ellos a los organismos internacionales.
Esta heterogeneidad se basa en:
a) La gran diversidad de estados que existen, pues los hay grandes y pequeños, con densidad poblacional alta y baja, ricos y pobres, desarrollados y subdesarrollados, militarizados e indefensos, lo cual establece dos grandes fisuras, una ideológica-política y la otra, económica-social.
b) La primera fisura ya se superó e implicaba el problema oriente y occidente, basada en la filosofía comunista y capitalista, la cual se terminó en 1989 y años siguientes con la caída del Muro de Berlín y la desintegración de la Unión Soviética.
c) La segunda división es la norte-sur, que se ha ido acentuando en los últimos años, pues la separación entre los países ricos del norte y los países pobres del sur, sigue siendo evidente. Por dar cifras, mientras que el 70% de la población mundial vive en países sureños, sólo perciben 10% o menos de los ingresos mundiales. Su inicio se da en 1960, con el movimiento descolonizador y a la fecha, aunque existen avances y empieza a especularse sobre la incorporación de países sureños como potencias mundiales, como Brasil o La India, la inestabilidad política en otras regiones como la africana, dan motivo a la desconfianza en el Derecho internacional público, pues es un conjunto normativo que en muchas ocasiones, ya tiene ideología y que en lo general, ellos rechazan sistemáticamente, como se ha puesto de manifiesto en la codificación del Derecho internacional público, a cargo de la ONU.
c) Sin embargo, el hecho de que el conflicto este-oeste ya no existe, no ha permitido que la sociedad internacional se homogenice, pues la terminación de este conflicto la hace ver igual de heterogénea.
d) Otra prueba de la heterogeneidad de la sociedad internacional, es la creación de los organismos internacionales, que han desplegado una multiplicidad de características y van desde la seguridad y la defensa mutua, hasta la cooperación, económica, política e incluso, técnica.
e) Esta heterogeneidad motiva que el ordenamiento jurídico sea, de manera general, dividido y diverso, por ende incierto y proclive al quebrantamiento, lo cual origina que la existencia de los órganos internacionales no sean comunes y fuertes y con ello, se contribuye a que los existentes vean entorpecido su accionar.
Segunda Sección.
El Derecho Internacional Público.
1.3 Concepto de Derecho Internacional Público.
El Derecho internacional público se origina en el Derecho romano al existir el Jus Gentium o Derecho de gentes, que en contraposición al Jus civile o Derecho civil.
Si recordamos la regulación de ambos, podemos entender que mientras el civil era un derecho aplicado a los ciudadanos romanos de manera exclusiva, Roma dejó a los pueblos dominados cierta autonomía jurídica que era integrada con la cultura jurídico romana por el Pretor peregrinus, encargado del control político de dichos lugares.
El nombre de Derecho Internacional Público se atribuye a Jeremías Bentham (1789), quien le denomina así al conjunto de normas que regulan la conducta de los Estados.
Hoy no sólo los Estados forman parte de este Derecho, como ya se mencionó, sino también pueden ser parte de él, los organismos internacionales, conformando ambos el concepto de sujetos de Derecho internacional.
Respecto al concepto, Ortíz Ahlf nos dice que hay tres tipos de definiciones:
a) Por sus destinatarios o subjetiva.
b) Por la materia u objetiva.
c) Por la técnica de creación de las normas.
En cuanto al primer tipo, retomamos la definición de Seara Vázquez, en donde el Derecho internacional público, es el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales.[6]
El segundo tipo tenemos el caso específico de Guggenheim, para el cual el Derecho internacional público es el conjunto de normas que rigen las relaciones internacionales.
El tercer tipo lo ejemplifica Suy, para quien nuestra materia es el conjunto de normas para un momento dado y que sin tener en cuenta el objeto ordenado y el sujeto obligado, se han convertido como consecuencia de un procedimiento, en internacionales.[7]
Para César Sepúlveda, es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los Estados entre sí, o más correctamente, el derecho de gentes rige las relaciones entre los sujetos o personas de la comunidad internacional.[8]
Como se puede percibir, en este concepto se hace una mención general sobre los sujetos o personas de la comunidad internacional. Si ya distinguimos a la sociedad de la comunidad, es difícil comprender que el concepto sea correcto.
Para Ortíz Ahlf, es aquella rama del derecho que regula el comportamiento de los Estados y demás sujetos atípicos mediante un conjunto de normas positivizadas por los poderes normativos peculiares de la comunidad internacional.[9]
En este concepto se utiliza la denominación sujetos atípicos, tal vez refiriéndose a organizaciones internacionales, a los individuos, bajo la concepción de los derechos humanos o a los organismos no gubernamentales. La crítica sería en que técnicamente, los últimos no son considerados aún como sujetos de Derecho internacional.
Para Matthias Herdegen, es la totalidad de reglas sobre las relaciones soberanas de los Estados, organizaciones internacionales y otros sujetos del Derecho internacional entre sí, incluyendo los derechos y deberes de los individuos relevantes para la comunidad estatal (o parte de ésta).[10]
De la misma forma que con Sepúlveda, el concepto vertido menciona el concepto comunidad, lo cual le resta certeza. Sin embargo hace énfasis hace referencia a los Derechos humanos.
Yo consideraría al Derecho internacional como el conjunto de normas jurídicas que regulan la actuación de los sujetos de Derecho internacional, en la sociedad internacional, tales como Estados y Organismos internacionales gubernamentales, así como a los seres humanos en su conjunto, bajo normas especiales adoptadas mediante la concertación en la que intervienen dichos sujetos del Derecho Internacional.
1.4 Importancia del Derecho internacional público.
Considero importante resaltar la opinión de Fernández Prida, con respecto a la importancia del Derecho internacional público, por lo que al respecto, este doctrinario dice que el Derecho internacional no es el autor de la actual sociedad de los pueblos, sino que, tal como ella es, tiene que limitarse a darle reglas susceptibles de una aplicación inmediata.
Pero tampoco la misma ciencia, aún moviéndose con mayor libertad en su esfera, puede hacer otra cosa más que analizar atentamente la realidad que estudia, señalar imperfecciones o proponer remedios; nunca llevar a la práctica éstos últimos, que es labor solamente reservada a la política de los estados.
Si, pues, hay deficiencias en la organización social de la coacción para las relaciones internacionales; si, de ahí nace a veces, el incumplimiento de los tratados o la inobservancia de las costumbres de la guerra; si el Estado, con daño de la imparcialidad y peligro de la justicia, es a la vez, en sus litigios, demandante que reclama, juez que falla y fuerza que ejecuta.
En este sentido, si hay apelaciones indebidas a la violencia y los poderosos abusan de los débiles y resisten en mayor medida el freno del Derecho; si el reconocimiento internacional no puede reservarse a los estados en formación legítima; si se amparan en él conquistas reprobables, y si el equilibrio, por fin, es un modus vivendi que a pesar de todas sus vaguedades y peligros, no cabe desterrar totalmente de la vida internacional contemporánea.
Si esto sucede, entonces el origen de tales males no ha de buscarse en la imperfección, ni atribuirse a la inutilidad de las reglas jurídicas, sino explicarse por qué en la evolución histórica de las agrupaciones humanas no se ha llegado aún, ni es dado saber si habrá de llegarse algún día, a la constitución de la universal sociedad de los pueblos sobre base más firme que la proporcionada hoy por la absoluta independencia que cada uno de ellos reivindica.
Ahí, no en otra parte, se encuentra la raíz del mal y de ahí, de esa imperfecta realidad, se ha de apartar nunca la vista quien juzgue la rama del Derecho que se propone regularla.[11]
Tercera Sección.
Historia del Derecho internacional.
1.5 Clásicos del Derecho Internacional.
Para el desarrollo de este punto, dividiremos el estudio en
1.5.1 Los Precursores.
En este caso tenemos a los primeros autores como San Agustín de Hipona o Santo Tomas de Aquino, quienes en sus obras “Civitas Dei” y “Summa Teologicae” ya realizan algunas consideraciones de Derecho internacional, donde hay que destacar consideraciones sobre la guerra.
Por otra parte, Postglosadores como Bartolo de Sassoferrato, Juan de Legnano o Baldo, también aportaron estudios sobre Derecho internacional, principalmente en materia de derecho de guerra y derecho del mar.
Las aportaciones políticas de Maquiavelo, Hobbes y Bodin, también fueron importantes en el inicio de la materia.
1.5.2. Los Creadores.
Cabe la gloria de ser el padre del Derecho internacional a Francisco de Vitoria, quien a través de sus “Relecciones”, sienta las bases que posteriormente utilizaría Fernando Vázquez de Menchaca, su alumno, para sus “Controversias” que a su vez fueron pieza fundamental en las concepciones de Hugo Grocio, reconocido por los anglosajones, a su vez como el Padre del Derecho internacional.
Completan el cuadro de los creadores, el español Francisco Suárez y el italiano Alberico Gentili, este último profesor de la Universidad de Oxford.
1.5.3 Otros Clásicos.
Entre otros clásicos del Derecho internacional tenemos a Richard Zouch, sucesor de Gentili en Oxford; Samuel Rachel, profesor alemán de la Universidad de Kiel; Cornelius Van Bynkershoek, profesor holandés de la escuela de Grocio y los alemanes Johan Jakob Moser y Emmerich de Vattel.
Cuarta Sección.
Formación del Derecho Internacional.
1.6 Normatividad Internacional y Particularidad de la Sanción.
Para el manejo del Derecho internacional es muy importante descubrir cómo se crea y cuál es su sanción, aunque se diga de manera general, que es un derecho sin castigo.
El Derecho internacional público si bien es el deber ser, no puede negar su existencia de las necesidades de la realidad internacional, ni negar que es un producto de la propia sociedad internacional, por lo que se hace necesario estudiar cómo se crea la normatividad internacional.
1.6.1 Normatividad Internacional.
El Derecho internacional público debe adecuarse a la realidad internacional existente.
Por lo tanto, se distingue del interno en que para adecuarse a la realidad internacional existente no utiliza un proceso legislativo, sino que lo hace por medio de tratados o costumbres, lo cual ocasiona que exista una separación entre la norma internacional y la realidad existentes.
Siguiendo el manejo de un círculo, la realidad internacional ocasiona un problema que produce o puede producir roces entre los sujetos internacionales.
En este sentido, al surgir un problema de tipo internacional, los Estados empiezan la negociación de una regulación que lo solucione.
Este proceso de negociación concluye generalmente con la celebración de un tratado que los Estados o los Organismos internacionales adoptan y ponen en vigor.
Pero el meollo del asunto es que el medio internacional es cambiante y por lo tanto, la normatividad tiene que ser efectiva con el problema que regula. Si esta efectividad no existe, entonces los sujetos internacionales vía el incumplimiento o la violación de la norma adoptada.
Casi todas las normas del derecho internacional público, derivan de una violación a éste, la cual con base en la repetición constante se “juridifica” dando origen a una costumbre y a una nueva norma.
Es por ello que además de las normas adoptadas existe como segundo nivel de normas, las consuetudinarias, las cuales pueden llegar a volverse jurídicas en un momento dado.
De este modo, podemos decir que ante un problema de la sociedad internacional, los sujetos comienzan a buscar una normatividad que resulte efectiva en contra del problema y al adoptarse dicha normatividad, es importante su efectividad, pues de no serlo, los obligados a cumplirla, la incumplirán y comenzaremos el ciclo como un círculo vicioso.[12]
Las tensiones entre orden jurídico internacional y la realidad en ese mismo nivel, son mucho más frecuentes que en el ámbito interno.
Por ello, la voz mandante entonces es la de las grandes potencias, pues no es lo mismo Perú peleando sus aguas territoriales que los propios Estados Unidos de América.
Pero en ese tenor, las potencias débiles hacen oír su voz en al ámbito internacional, bajo un argumento sólido y lógico, de que no se debe dejar libres a los países desarrollados, pues pueden destruir el planeta.
1.6.2 Particularidad de la Sanción.
A diferencia de lo que exponen muchos críticos del Derecho internacional, sí existe sanción en este Derecho, según manifiesta Seara, pero no puede considerarse de la misma manera que en el Derecho interno.
La coercibilidad, entendida como en el Derecho interno no existe en el internacional, pues como ya lo indicamos no existe una autoridad superior a los Estados que pueda aplicar la ley aún en contra de la voluntad de ellos.
En este estado de semi anarquía, en que vive la sociedad internacional, los sujetos internacionales guardan mucho respeto por su imagen, pues es con ella con la que se tienen relaciones de cooperación, ayuda y amistad.
Diríamos por poner un símil, que la mayoría de los Estados trata de tener una indumentaria blanca, donde los demás puedan ver la claridad de sus intenciones.
Esto ocasiona que la sanción concebida en este sentido, es netamente moral, pues cada vez que un Estado u Organismo Internacional comete un acto ilícito o fuera de las normas internacionales, es como si se manchara en su indumentaria blanca.
Para que los demás Estados u Organismos quisieran celebrar con un Estado determinado un acuerdo internacional, lo primero que ven es su indumentaria y si existen manchas, eso pesa en la reputación del Estado y posiblemente, los otros Estados lo verían como un delincuente internacional.
Hay que recordar que si bien es cierto existen muchas normas jurídicas en el ámbito internacional que se incumplen, hay muchas otras que son de cooperación y ayuda y que sí son positivas. Ese estatus de delincuente internacional, daría al traste con la intención de celebrar con ese Estado algún convenio en este sentido.
Ahora bien, la violación de la norma internacional ocasiona que la imagen del Estado se deteriore en proporción a la violación cometida, por lo que económicamente también será proporcional a los esfuerzos que tenga que realizar para restaurar su imagen perdida.[13]
Sin embargo, aún para los más incrédulos, la imagen internacional de los países tiene consecuencias. Sin poder hablar bien o mal de los Estados Unidos de América, la muestra de su imagen internacional tuvo su cisma del 11 de septiembre de 2001 y los hechos catastróficos que ocurrieron.
Sin prejuzgar tal acto terrorista, no fue más que una respuesta de la sociedad internacional a la imagen del Estado contra el que se afrentó y tardará mucho tiempo para que la imagen de ese país se restaure.
Quinta Sección.
Relaciones entre Derecho Interno y el Derecho Internacional.
1.7 Teorías Monistas y Dualistas
Para explicar las relaciones entre los Derechos internacional e interno, la doctrina ha identificado dos teorías: las monistas y las dualistas.
1.7.1 Las Teorías Monistas.
Aunque las teorías monistas manejan la idea básica de que el derecho interno y el derecho internacional forman un solo sistema jurídico, se distinguen en dos corrientes.[14]
1.7.1.1 Supremacía del Derecho Internacional.
Para Kelsen, principal promotor del sistema jurídico unificado, es propulsor de que el sistema jurídico interno esté subordinado al derecho internacional, pues para este jurista al atacar la personalidad jurídica del Estado, dice que esta es una ficción, pues dicha calidad deriva de las propias normas jurídicas, por lo que el Derecho internacional al ser limitante de las competencias estatales ocasiona la subordinación de su derecho interno a aquél. Sin embargo, niega tajantemente que puedan existir dos sistemas jurídicos dispersos.
1.7.1.2 Supremacía del Derecho Interno.
Esta teoría también llamada de la autolimitación, afirma considerar al Derecho interno por encima del internacional, en virtud de que si la voluntad del Estado es fundamental para crear el Derecho internacional, eso nos lleva a considerar que éste es un derecho estatal exterior y por lo tanto, se le supedita a ser una categoría de norma interna, tal y como lo establece el artículo 133 constitucional que a la letra dice:
“ARTICULO 133. ESTA CONSTITUCION, LAS LEYES DEL CONGRESO DE LA UNION QUE EMANEN DE ELLA Y TODOS LOS TRATADOS QUE ESTEN DE ACUERDO CON LA MISMA, CELEBRADOS Y QUE SE CELEBREN POR EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, CON APROBACION DEL SENADO, SERAN LA LEY SUPREMA DE TODA LA UNION. LOS JUECES DE CADA ESTADO SE ARREGLARAN A DICHA CONSTITUCION, LEYES Y TRATADOS, A PESAR DE LAS DISPOSICIONES EN CONTRARIO QUE PUEDA HABER EN LAS CONSTITUCIONES O LEYES DE LOS ESTADOS.”
De este modo sólo es necesario colocar a los tratados internacionales o dicho de otro modo, al Derecho internacional en su colocación jerárquica correcta. Para ello la Suprema Corte lo decidió mediante las siguientes tesis jurisprudenciales:
Novena Epoca
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: X, Noviembre de 1999
Tesis: P. LXXVII/99
Página: 46
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.
Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.
Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Número 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA.".
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXV, Abril de 2007
Página: 6
Tesis: P. IX/2007
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional.
TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.
La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional.
Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez.
El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2007, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.
Nota: En la sesión pública de trece de febrero de dos mil siete, además del amparo en revisión 120/2002, promovido por Mc Cain México, S.A. de C.V., se resolvieron los amparos en revisión 1976/2003, 787/2004, 1084/2004, 1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006, 815/2006, 948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisión 1850/2004, respecto de los cuales el tema medular correspondió a la interpretación del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a que se refiere esta tesis aislada.[15]
El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2007, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.
Nota: En la sesión pública de trece de febrero de dos mil siete, además del amparo en revisión 120/2002, promovido por Mc Cain México, S.A. de C.V., se resolvieron los amparos en revisión 1976/2003, 787/2004, 1084/2004, 1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006, 815/2006, 948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisión 1850/2004, respecto de los cuales el tema medular correspondió a la interpretación del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a que se refiere esta tesis aislada.[15]
De lo anterior entonces desprendemos que de acuerdo con esta interpretación, el orden jurídico en nuestro país está compuesto de esta forma:
| CONSTITUCIÓN |
| TRATADOS INTERNACIONALES |
| LEYES FEDERALES Y GENERALES |
| CONSTITUCIONES LOCALES DE LOS ESTADOS |
| REGLAMENTOS Y CIRCULARES |
1.7.2 Teorías Dualistas.
Estas teorías establecen que el derecho internacional y el derecho interno son dos ordenes jurídicos distintos y por lo tanto, no se relacionan ni se influyen.[16]
Se basan en dos autores principalmente, Triepel que establece que la explicación se debe dar en razón de la diferencia de relaciones sociales y de fuente jurídica.
Respecto a las relaciones sociales, el Derecho interno tiene como sujetos principales a los habitantes sometidos al legislador. En tanto el Derecho internacional regula relaciones entre estados perfectamente iguales.
En cuanto a la fuente jurídica, en el Derecho interno depende de la voluntad del Estado exclusivamente, mediante los órganos legislativos. En el Derecho internacional, depende de la voluntad de dos o más Estados.
En cuanto al otro criterio, nos referimos al del italiano Anzilotti, quien dice que no pueden existir normas internacionales, emanadas de las internas ni normas internas emergidas de las internacionales, ni puede haber influencia entre ambas por lo que no puede haber conflicto entre ambos ordenes.
1.7.3 Teorías coordinadoras.
Derivada de una posición por parte de Loretta Ortiz Ahlf y Fernando Vázquez Pando, las teorías coordinadoras o conciliadoras, parten de la unificación de las distintas ramas jurídicas en un solo sistema, pero se distinguen en que las relaciones entre el derecho interno o internacional, no son de subordinación, sino de coordinación.
Apoyándose a su vez del pensamiento de Miaja de la Muela, Truyol y Sierra, Luna, Verdross, y Pastor Pidruejo, se afirma en esta tesis que el Derecho internacional positivo no ha tomado partido entre las teorías monistas y dualistas, pero se ha establecido la supremacía del Derecho internacional sobre el interno.
Asume que el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que se refiere a que no puede invocarse el derecho interno para incumplir un acuerdo internacional, se excepciona por el artículo 46 del mismo tratado, que da derecho a declarar nulo el tratado si la violación a una norma fundamental de éste sea manifiesta y evidente.[17]
Para fundar su criterio, Ortíz Ahlf cita que la jurisprudencia internacional también reitera la supremacía del Derecho internacional y pone el ejemplo del caso del buque “Wimbledon” donde asentó que la soberanía estatal puede restringirse por un tratado, pues este crea una obligación que trae consigo una restricción al ejercicio de los derechos soberanos del Estado.
Pero aclara que la consecuencia de declarar la supremacía del Derecho internacional no produce la nulidad automática de las resoluciones judiciales u otras decisiones contrarias al Derecho interno, pues la eficacia interna dependerá de la relación jerárquica establecida por el propio derecho interno.
De tal modo, aunque esta teoría enmarca que el Derecho internacional es superior al interno, dicha superioridad no es supremacía, sino que requiere la coordinación de ambos para lograr los resultados deseados.
Sin embargo, en el caso de nuestro país, que subordina al Derecho internacional al Derecho interno, cuando la norma internacional se incumple da origen a responsabilidad internacional.[18]
Pero así mismo, esta situación no cumple con la coordinación requerida entre ambos ordenamientos jurídicos
1.7.4 Una conclusión personal.
Mucho se puede discutir sobre las posiciones extremas del monismo y dualismo, pero lo cierto es que, como lo describe Seara o puntualmente lo señala Rousseau, la controversia entre monismo y dualismo encubre una vana controversia.[19]
Lo cierto es que no integrarse al ámbito internacional y dejar de lado sus ordenamientos, es condenar a un país a dejar de disfrutar de las prerrogativas internacionales que este ámbito otorga, principalmente en el terreno de la cooperación económica.
En el caso de México, no tenemos la calidad de potencia que dicta sus condiciones, por lo que para nuestro país es necesario concertar normas de Derecho internacional, para colocarse dentro de la sociedad internacional y alcanzar los proyectos de cooperación económica.
Sin embargo, nuestra constitución, con antecedentes en la ley fundamental de Estados Unidos de América, mantiene un candado que nos pesa, pues el propio artículo 133 de nuestra constitución coloca a los tratados que se celebren de acuerdo con la misma, un carácter inferior al de las normas constitucionales.
El hecho es que si nos ajustamos a dicha constitución, nuestro país tiene un número muy grande de tratados que se han aceptado aún cuando están en contra de la misma, lo cual lo único que ocasiona es que hay conflictos internos e internacionales.
Es necesario que se ajuste la constitución a la realidad internacional del país, si vamos a aceptar cualquier tipo de tratado o bien, si no se va a modificar, que los órganos de gobierno si se ajusten a sus lineamientos, aunque con ello tengamos problemas en la integración de México en la moderna sociedad de desarrollo económico mundial.
Sin embargo, nuestra interpretación no acepta la posición de Ortiz Ahlf y Vázquez Pando, respecto al supuesto dualismo de la Constitución Mexicana.
En este sentido, dichos autores opinan sobre el artículo 133 de la Constitución, cuyos antecedentes los ubican en la Ley suprema de 1857 que dice:
“Esta Constitución, las Leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados hechos y que se hicieren por el Presidente de la República con la aprobación del Congreso, serán la Ley Suprema de toda la Unión.”
A dicho artículo, Ignacio L. Vallarta dijo:
“Si cometiéramos el error de creer que nuestra Constitución en materias internacionales esta sobre esa ley (la internacional) tendríamos no sólo que confesar que los soberanos de Francia, Inglaterra, Estados Unidos, etc., tienen más facultades que el Presidente de la República Mexicana, sino lo que es peor aún: que la soberanía de ésta está tan limitada por el silencio de su constitución.[20]
Ortiz interpreta que el texto constitucional, apunta hacia el dualismo, ya que el Derecho internacional requiere, según nuestro sistema, de un acto de incorporación y si siguiéramos la teoría monista, no se requeriría de ninguno para integrarlos al sistema jurídico.
Siguiendo con su exposición, la inclinación hacia el dualismo de la Constitución, no impide que en caso de violarse la norma internacional, para darle prioridad a la constitucional, el Estado mexicano sea responsable internacional.[21]
Desde mi punto de vista, estos argumentos se contraponen, pues en realidad la Constitución presupone un monismo jurídico con supremacía del Derecho interno, más que un dualismo.
El punto de discusión es si forman un solo sistema jurídico o dos sistemas jurídicos distintos, no si se coordinan o no, o bien si se requieren más trámites o se requieren menos en la adopción del Derecho internacional, en el Derecho interno.
Si acudiéramos a la tesis coordinadora, el texto constitucional que requiere que los tratados se encuentren de acuerdo con sus disposiciones, no establece una coordinación entre los ámbitos interno e internacional.
Pero no sólo eso, sino también este sistema provoca grandes conflictos en la incorporación de tratados al sistema interno, pues como lo resalta la misma Ortíz Ahlf, no hay certeza sobre si los tratados son ley a nivel federal o local, o bien si los tratados tienen rango de ley nacional, cuando se les incorpora.
Al respecto al autora cita a Vázquez Pando, quien razona que la legislación federal se caracteriza porque el Congreso de la Unión, es decir la Cámara de Diputados y la de Senadores, son la parte legislativa, de la cual el Ejecutivo tiene el veto, en tanto que en la celebración del tratado, el Ejecutivo es el legislador y el Senado, goza de un veto absoluto respecto a ellos (los tratados).[22]
Creo que ese punto de vista está equivocado, pues el hecho de contar con veto es un arma limitada, pues el Jefe del Ejecutivo sólo puede hacer uso de él durante un término de diez días naturales, señalado en la Constitución y si no ejerce el derecho, debe promulgar la ley por así ordenarse en el mismo ordenamiento supremo.
La aprobación del Senado no implica, como sucede en el veto ordinario, que se pueda volver a negociar el tratado, para hacerle correcciones y en el caso de los tratados, no hay un término para que deba ser usado, para que en caso contrario, el Presidente pueda promulgar el tratado o ratificarlo.
Pero aún más, la interpretación armónica de los artículos 76, fracción I; 89, fracción X y 133 constitucionales, ocasiona que se pueda considerar que se trata de una norma imperfecta, no tanto porque se deba aplicar una sanción, sino porque en el juego de los pesos y contrapesos que implica la división de poderes, se queda coja, pues la facultad del senado para vetar es incompleta, pero aún cuando el senado apruebe el acuerdo internacional, ¿Dónde existe en la Ley Suprema, la obligación de que el jefe del Ejecutivo promulgue y entregue los instrumentos de ratificación del tratado, una vez aprobado por el Senado?
No existe tal, por lo que la aprobación del Senado no es más que un acto protocolario para la adopción de un tratado, pues el hecho de que exista, no obliga al Jefe del Ejecutivo a continuar el proceso y promulgarlo para el conocimiento de los ciudadanos y mucho menos, para que presente los instrumentos de ratificación a través de la Secretaría de Relaciones Exteriores.
¿Tiene el Senado fuerza para que una vez que lo haya aprobado, obligue al ejecutivo a la terminación del proceso? No, al respecto la Constitución no dice nada, como si lo dice en el proceso legislativo.
Por lo tanto, quien tiene el control del proceso de ratificación de los tratados siempre es el Jefe del Ejecutivo, aunque se quiera disfrazar al Senado con facultades de veto.
Respecto a la calificación de los tratados como ley nacional, el mismo Vázquez Pando, citado por Ortiz Ahlf, comenta que los tratados que cumplan con el proceso de ratificación, son de aplicación general en todo el territorio mexicano, con el mismo rango que a las leyes nacionales.
Sin embargo, una vez incorporados, al no haber un acto de transformación especial, no cabe confundirlos con las leyes del Congreso.
Abunda que por la naturaleza de los tratados, su interpretación y aplicación por el Estado mexicano, se sujeta al propio derecho internacional y si se incumplen, se incurriría en responsabilidad internacional.
Lo anterior no es una posición dualista, máxime que nuestro máximo tribunal en tesis jurisprudenciales ya compulsadas,[23] sigue sometiendo a los tratados a lo que dice la Constitución.
Cuestionario I.
1. Distinga entre sociedad y comunidad.
2. Señale 5 aspectos importantes de la situación actual de la Sociedad Internacional.
3. Cuáles son los tipos de definiciones sobre el Derecho internacional Público?
4. Defina el Derecho Internacional.
5. Mencione a 4 clásicos del Derecho Internacional.
6. Mencione a 3 precursores del Derecho Internacional.
7. Mencione a 3 creadores del Derecho Internacional.
8. Diga quién es el padre del Derecho Internacional?
9. Explique brevemente cómo surge la normatividad internacional.
10. Explique brevemente en qué consiste la sanción en Derecho Internacional.
11. Qué teorías existen para explicar las relaciones entre Derecho Interno y Derecho Internacional?
12. Explique en qué consisten las teorías monistas.
13. Explique en qué consisten las teorías dualistas.
14. Explique las teorías coordinadoras o conciliadoras.
15. Explique cómo se estructura el orden jurídico mexicano con las jurisprudencias citadas en la unidad.
Actividad 1.- Realice un diagrama de cajas, con un máximo de 20 palabras explicando las teorías monistas, dualistas y coordinadoras.
[1] Seara Vázquez, Modesto. “Derecho Internacional Público” 21ª edición. México. Editorial Porrúa, 2004, p. 17-27
[2] Vid. Sepúlveda, César. “Derecho Internacional” 18ª. edición, México, Editorial Porrúa, 1997, p. 3; Herdegen, Matthias. “Derecho Internacional Público” México, UNAM-Fundación Konrad Adenauer Stiftung, 2005, p. 48
[3] Dato obtenido de la página electrónica de la Organización de las Naciones Unidas www.un.org. consultada el 10 de mayo de 2010.
[5] Este punto se desarrolló con base en Gutiérrez Espada, Cesáreo. “Derecho internacional Público” Madrid, Editorial Trota, 1995, p- 20-30
[7] Ortíz Ahlf, Loretta. “Derecho Internacional Público”2ª. edición, México, Editorial Harla, 1995, p. 5
[8] Sepúlveda, César. Op. cit. p. 3
[10] Herdegen, Matthias, Op. cit., p.3
[11] Citado por Gutiérrez Espada. Cesáreo. Op. cit. p. 15
[13] Ibidem p. 39-41
[14] Idem p.42; Sepúlveda, César. Op. cit. p. 67-81; Ortiz Ahlf, Loretta. Op. cit. p. 5-10; Arellano García, Carlos. “Derecho Internacional Público” México, Editorial Porrúa, 1983, p. 98-108; Rousseau, Charles. “Derecho Internacional Público” 3ª. Edición. Barcelona, Ediciones Ariel, 1966, p. 9-19
[15] Obtenida de la página electrónica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, www.scjn.gob.mx consultada el 27 de enero de 2009
[16] Seara Vázquez, Modesto. Op. cit. p.41-42; Sepúlveda, César. Op. cit. p. 67-81; Ortiz Ahlf, Loretta. Op. cit. p. 5-10; Arellano García, Carlos. Op. cit, p. 98-108
[17] Ortiz Ahlf, Loretta. Op. cit. p.7
[18] Ibidem .
[19] Rousseau, Charles. Op. cit. p.19
[20] Ortíz Ahlf, Loretta. Op. cit. p. 8
[21] Ibidem. p. 9
[22] Idem. p. 9-10
[23] Vid. Infra p. 26-31
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