Fuentes del Derecho Internacional Público

UNIDAD II

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

"Tratados que no se basen en cañones, son lo mismo que música sin instrumentos."

Federico el Grande

2.1 Fuentes del Derecho Internacional Público.

La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las fuentes del Derecho internacional público se determinan del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, cuyo antecedente lo tenemos en el artículo 35 de su predecesor, es decir del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que fue sustituida en 1945 por la actual.

Aún antes del antecedente citado, existen datos de que la Conferencia de La Haya de 1907, ya había sentado un precedente al crear un Tribunal Internacional de Presas, donde en el artículo 7º. de su estatuto, se asentó una fórmula parecida.#

De acuerdo con este numeral, se indica que:

“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

“a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

“b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

“c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

“d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

“2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”

Así las cosas, entonces podemos establecer que de acuerdo con este artículo, las fuentes del Derecho internacional que estudiaremos son:



En opinión de Manuel Becerra, el estudio de estas fuentes del Derecho internacional, ha sido rebasado por los acontecimientos de finales del siglo XX, por lo que la práctica estatal, ha modificado la esencia de las fuentes que nutren al Derecho interestatal.#

En su estudio, el autor citado determina que desde el concepto de fuente tenemos problemas, pues los tratados en realidad no podrían considerarse técnicamente una fuente del derecho internacional, sino una especie de derecho concertado que se debilita ante otras manifestaciones regulatorias de la sociedad internacional, como lo es el llamado Softlaw o como lo vimos en la unidad anterior, el derecho comunitario, el internacional privado, el penal internacional o bien, la lex mercatoria.#

Por lo tanto, el propone que se reconozcan dos tipos de fuentes, las primigenias o mediatas que se encuentran enclavadas en la fenomenología de las relaciones internacionales, que tienen que ver con las formas o procesos de creación de normas internacionales, tales como son los convenios TRIPs que forman parte de la Organización Mundial del Comercio sobre propiedad intelectual con origen concreto en las demandas de las grandes empresas farmacéuticas.#

Aquí cabe destacar que estos convenios tienen un alto grado de cabildeo entre los miembros de la sociedad internacional y para identificarlas debemos buscar metodologías que no siempre son de tipo jurídico.#

Por otro lado, tenemos las fuentes inmediatas, que son las formas de manifestación del derecho internacional como los tratados, la costumbre y otras, que son donde los sujetos internacionales emiten sus intereses o valores para adoptarlos.#

2.1.1 Los Tratados.

Definimos a los Tratados como el acuerdo celebrados entre dos o más sujetos de Derecho Internacional, entendiendo como sujetos de Derecho Internacional a los Estados y Organismos Internacionales.#

Debemos recordar que en el ámbito internacional no existen órganos legislativos y por lo tanto, el acuerdo entre los estados prevalece.

El Derecho de los Tratados se basa principalmente en los siguientes principios:

2.1.1.1 Principios del Derecho de los Tratados.

A saber, en la doctrina se encuentran afianzados como principios del Derecho de los Tratados los que a continuación se mencionan:

2.1.1.1.1 Pacta Sunt Servanda.

Como principio del Derecho de los Tratados, la Pacta sunt servanda no es otra cosa que la obligación de los celebrantes del tratado, para cumplir puntualmente lo pactado de manera cabal.

No implica otra cosa más que cumplir lo establecido en el acuerdo y es el principal aspecto por el cual el Derecho Internacional funciona.

Recogido por el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, implica su obligatoriedad, aunque agrega que esta debe basarse en la buena fe.

Profesores como Salgado y Salgado, no creen que este sea el sentido correcto del principio pues no es Pacta sunt servanda bona fides, sino se restringe al sólo cumplimiento de las obligaciones.#

Sin embargo, de acuerdo con el instrumento internacional mencionado, el principio implica que los tratados deben ser cumplidos con la más estricta buena fe, pues si no fuera así, ningún estado podría estar seguro de sus acuerdos.

Sin embargo, en el derecho internacional la obligatoriedad de los tratados se ve como una excepción, pues rige lo que en derecho de las obligaciones se conoce como “teoría de la Imprevisión” caracterizada por la cláusula “Rebus sic stantibus” es decir, los tratados no pueden regir entre las partes, si existen causas que modifiquen sustancialmente las condiciones en que se celebró un acuerdo.

2.1.1.1.2 Res inter alios acta, nec nocere, nec prodesse potest.

Este principio significa que los tratados sólo obligan a las partes que los celebran. De este modo y en cumplimiento con el principio anterior, cuando existe un tratado que es obligatorio para los celebrantes, pues este acuerdo sólo afecta sus esferas jurídicas y sería imposible pensar, que lograse afectar a otro Estado.

Sin embargo a lo largo de análisis a este principio, podemos ver que si bien es cierto, es una regla fundamental, tiene muchos casos de excepción.

La principal es la contenida en el propio artículo 2 de la Carta de San Francisco, constitutiva de la Organización de las Naciones Unidas, pues establece que la Organización procurará que los Estados no miembros respeten los principios de la carta, en la medida en que ello sea necesario para mantener la paz y la seguridad internacionales.

Aún con ello es importante comentar que en la mayoría de los casos este principio se cumple.

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha interpretado este principio mediante tesis jurisprudencial, dando a entender que nuestro país no puede aplicar los tratados que haya concluido a otros países en términos de lo siguiente:

Novena Época

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Septiembre de 2007

Página: 2678

Tesis: I.11o.C.175 C

Tesis Aislada

Materia(s): Civil

TRATADOS INTERNACIONALES. SÓLO OBLIGAN AL ESTADO QUE LO SUSCRIBE.

De acuerdo a la doctrina aceptada, sobre el derecho internacional, no todo tratado internacional o documento internacional que suscriba y ratifique un Estado como México, puede ser aplicado a otro Estado si este último es ajeno a dicho pacto; es decir aunque para México dicha convención es obligatoria, ello sólo ocurre con los Estados parte de dicho documento y no puede aplicarse a aquellos sujetos de derecho internacional que no formen parte de él. Por otro lado, conforme a los artículos 4º, 17, 27, 19, 24, 28 y 34 de la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados", los tratados internacionales entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales estén sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la convención, sólo se aplicarán a los Estados que los hayan celebrado, por haber dado su consentimiento, el cual sólo surtirá efecto si el tratado lo permite o los Estados celebrantes y las organizaciones celebrantes o, según el caso, las organizaciones suscriptoras convienen en ello, y si se indica claramente a qué disposiciones se refiere el consentimiento. De lo anterior, se deriva que un tratado entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales sólo será obligatorio para cada uno de los Estados que formaron parte de los mismos, de tal suerte que, un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado o una tercera organización sin el consentimiento de ese Estado o de esa organización.

DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 361/2004. Jacobo Xacur Eljure. 27 de octubre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: María del Carmen Sánchez Hidalgo viuda de Magaña Cárdenas. Secretario: Fidel Quiñónez Rodríguez.

2.1.1.1.3 Ex consensum adveniat vinculum.

Este principio consiste en que el consentimiento es la base de la obligación jurídica en el derecho de los Tratados.#

Dicho de otro modo, los Tratados son consensuales, pues basta la expresión externa de la voluntad de los Estados para que se obliguen en sus términos.

Dentro de este principio se encuentra muy imbuido el criterio de la igualdad, pues sólo entre sujetos que sean iguales es posible concertar acuerdos con validez en el consentimiento.

Esto da lugar a la “Teoría de los Tratados Desiguales”, es decir cuando al parecer los Estados no se encuentran en igualdad para celebrar tratados y se considera que sólo benefician a algunos o algunos de ellos.#

La Convención de Viena de 1969, sobre Derecho de los Tratados, establece ya condiciones de invalidación de los Tratados, tales como el caso de error (artículo 48), fraude (Artículo 49), corrupción del representante de un Estado (Artículo 50) coacción sobre el representante de un Estado (Artículo 51) y coacción sobre un Estado mediante el uso o amenaza de la fuerza (Artículo 52).

2.1.1.1.4 Jus cogens.

Este principio nos indica que las disposiciones del Tratado no deben ir en contra del Derecho Internacional o más bien, contra normas imperativas de derecho internacional.

Aunque el punto no es muy claro, está establecido en el artículo 53 de la convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que invalida de forma automática los tratados que contraríen el Derecho Internacional.

Lo cierto es, como afirma Seara ¿Quién tiene la capacidad de hacerlo? En una sociedad donde la ley del más fuerte existe y donde la institucionalidad todavía no se da, es un principio declarativo, aunque puede funcionar en el caso de cierto Derecho internacional regional.#

2.1.1.2 Elementos para la celebración de los Tratados en el Derecho Internacional.

Los principales elementos a recordar sobre el Derecho de los Tratados, deben ser:

2.1.1.2.1 Denominación.

El convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados establece que no importa la denominación de los mismos, si es un acuerdo entre sujetos de Derecho internacional, regido por el Derecho internacional y conste en uno o varios instrumentos, entonces cae dentro del género Tratado.#

Por lo tanto, no importa como se le denomine, tratado, convención, conferencia, declaración, acta, estatuto, concordato,# cambio de notas, acuerdo, carta, protocolo u otra denominación, serán siempre tratados.

2.1.1.2.2 Convocatoria.

Siendo el paso inicial para la concertación de los tratados tenemos que diferenciar un aspecto.

Cuando el tratado a celebrar es bilateral, el primer paso para su concertación es una negociación diplomática al más alto nivel, es decir, primero con la intervención de los Jefes de Estado o Gobierno y posteriormente, con los Ministros de Relaciones Exteriores.

Pero en el caso de una convención internacional multilateral, esta puede ser convocada por organismos internacionales mediante comunicación a los Ministros de Asuntos Exteriores.

Aquí cabe mencionar la diferencia entre congresos y conferencias internacionales. Los congresos son reuniones de Jefes de Estado o de Gobierno, o bien de Secretarios de Relaciones Exteriores, en defecto de los primeros. Las conferencias son reuniones de funcionarios de menor nivel. En ambos la finalidad es llegar a la conclusión de un acuerdo para establecer normas generales, solución de problemas concretos, la creación de organismos internacionales, entre otros.#

2.1.1.2.3 Negociación.

Se denomina negociación, al conjunto de operaciones encaminadas a establecer el texto de un tratado.#

En los acuerdos bilaterales las discusiones se centran entre miembros de los Ministerios de Asuntos Externos de los países involucrados.

En los acuerdos multilaterales, es enviada una comisión formada necesariamente por personal de la Secretaría de Relaciones Exteriores, quienes son los presidentes de la misma, y personal técnico.

Los miembros acreditan su calidad de representantes con los plenos poderes, que son definidos por el artículo 2, apartado c) del Convenio de Viena sobre la materia, como un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del estado para obligarse por un tratado o para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier acto con respecto a un tratado.

La consecuencia de que no se logre acreditar la personalidad con los plenos poderes es, según el propio artículo 8 de la convención en comento, que el Estado no se entenderá obligado por los tratados concluidos por las personas que carezcan de dichos documentos, a menosque el estado realice una confirmación posterior.

El siguiente paso es la determinación del idioma con el que se trabaje y en este caso, generalmente se utilizan dos. Hay que recordar que los idiomas utilizados en los tratados de las Naciones Unidas se basan en los idiomas más hablados del mundo, es decir inglés, francés, español, chino, ruso y árabe, por lo que sus tratados en cualquiera de esos idiomas, tienen los mismos efectos.

Por último, la discusión de los tratados en una primera instancia, se realiza mediante mesas de discusión sobre partes del tratado y al final, se realiza una plenaria donde se discute el texto completo del tratado, previo a la firma.

2.1.1.2.4 Texto del Tratado.

El texto del tratado se forma de:

a) Preámbulo, donde generalmente se menciona a los países contratantes o a sus órganos estatales o de gobierno.

b) Exposición de motivos, es decir una manifestación de las razones y los propósitos del tratado.

c) El cuerpo del tratado, formado por lo apartados, capítulos, artículos y anexos. En los primeros artículos se maneja generalmente un marco conceptual.

d) Adopción del texto, donde se realiza la manifestación del consentimiento de los Estados, con el contenido del mismo. La práctica indica que la adopción del texto queda con dos tercios de los miembros presentes y votantes, a menos que esa misma mayoría disponga otra cosa. #

2.1.1.2.5 Autenticación.

Una vez concluida la discusión sobre el texto del tratado, se procede al proceso de autenticación donde los representantes de los Estados, plasman su conformidad con el documento mediante el plasmado de su firma, o bien cualquier otro modo establecido en la negociación, de conformidad con el artículo 10 de la Convención de Viena.

El mismo tratado sobre Derecho de los tratados nos dice que los representantes pueden plasmar su firma o su rúbrica, las cuales tienen los mismos efectos, si los negociantes así lo convienen; o bien su firma ad referendum.

De acuerdo con el artículo 12 del Convenio en cita, la firma ad referendum implica la necesidad de que el Estado la confirme y si lo hace, se entenderá como definitiva.

Sin embargo, el hecho de que se firme un tratado en estas circunstancias, no implica la obligación de ratificarlo.

Existen países como Suiza o Austria, que basta la firma de su representante para que el tratado pase a formar parte de sus obligaciones internacionales.

En México, el sistema constitucional requiere un proceso de ratificación, pero ¿Bastaría la sola firma del tratado para obligar a un país como México, sin ratificación?

En un sentido muy estricto, si las partes negociantes así lo establecen y así se encuentra en el tratado, en mi opinión sí, pues los artículos 10 y 12 del Convenio de Viena así lo interpretan.# En estos casos, el representante del país, debe tener cuidado y en un momento dado, abstenerse de firmarlo. Si el tratado es importante para el país, puede adherirse a él en otro momento.

Los efectos de la autenticación del tratado es que una vez firmado, el texto del tratado ya no puede ser modificado, de tal modo, si se pretenden hacer modificaciones se deberá celebrar otro tratado.

2.1.1.2.6 Ratificación.

No existe una definición unánime acerca de este proceso, pero los especialistas nos dicen lo siguiente:

Para Sepúlveda el término es recogido del derecho privado y significa, confirmación. Agrega que es la aprobación dada al tratado por los órganos competentes del estado, que hace que éste quede obligado por tal tratado.#

Para Arellano García, es la acción y efecto de ratificar. Nos dice que viene del latín “ratus” que significa confirmado y “facere” que significa hacer, es decir ratificar es aprobar o confirmar actos, palabras o escritos dándolos por valederos o ciertos.

Continua dicho autor diciendo, la ratificación de los tratados internacionales opera como un acto posterior a la redacción y firma de tales estados que consiste en la aprobación del tratado por el órgano que internamente está dotado de competencia.#

Siguiendo a estos autores, en México, derivado de la interpretación concomitante de los artículo 76 fracción I, 89 fracciones I y X y el artículo 133 constitucional, la ratificación como proceso es realizada materialmente por el Presidente de la República, con previa aprobación del senado.

2.1.1.2.7 Reservas.

la reserva es una declaración unilateral de la voluntad de los Estados, al celebrar un tratado o bien, al ratificarlo, solicitando se deje sin efecto alguna parte del tratado o que se le dará una determinada interpretación.

Cabe señalar que la formulación de las reservas debe sujetarse a que estén prohibidas expresamente, que no se encuentren dentro de las permitidas en un tratado o cuando sean contrarias al fin u objeto de un tratado (art. 19 del Convenio de Viena)

Se requiere poner en conocimiento la reserva de inmediato entre las partes. Si la reserva no es objetada en un plazo de doce meses a partir de la notificación, entonces se entiende aceptada implícitamente.

Para que la reserva forme parte del tratado, se requiere la aceptación unánime de la misma. Si hay Estado que la objete, la reserva no producirá efectos para con él. Si son varios Estados quienes objetan la reserva, entonces manifiestan que no quieren que el Estado reservista sea parte del tratado. Por lo demás, el tratado rige sin modificaciones para las demás partes.#

2.1.1.2.8 Adhesión.

Definimos adhesión como el acto por el cual un Estado manifiesta su voluntad de colocarse bajo los supuestos de un tratado que no negoció.

Aunque es una práctica internacionalmente aceptada, está sujeta a diversas condiciones:

a) La adhesión puede ser motivo de un pacto posterior al tratado internacional al que se adhiere el tercer Estado.

b) La adhesión para el futuro de terceros Estados está previsto en el clausulado del tratado internacional.

c) La adhesión puede estar prevista para todos los Estados sin limitación alguna.

d) La adhesión puede ser amplia y pueden ingresar a ella muchos Estados, pero no es ilimitada.

e) Algunos tratados, a nivel regional sólo aceptan la adhesión de países dentro de la misma.

2.1.1.2.9 Interpretación.

Interpretar es desentrañar el sentido de una norma jurídica, por lo que la propia convención de Viena sobre el Derecho de los tratados nos indica en su artículo 31 que

“1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

“2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexo:

“a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;

“b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.

“3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:

“a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;

“b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;

“c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

“4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.”

Sin embargo, citados por Mcnair,#me parecen más claros los 5 puntos de Fitzmaurice, para interpretar los Tratados y que son:

a) Principio de literalidad, es decir los tratados se interpretan a la letra.

b) Principio del sentido ordinario o común de las palabras, o sea si literalmente el tratado nos deja dudas, entonces debemos acudir al significado común u ordinario de las palabras.

c) Principio de integridad, que significa que si los dos puntos anteriores no nos dejan claro el sentido de la disposición, debemos recordar que en los primeros artículos de los tratados se establece un marco conceptual básico o bien, dicho marco conceptual puede encontrarse diseminado en todo el tratado, por lo que hay que seguir el principio de que el tratado debe interpretarse por entero y no por partes.

d) Principio de efectividad, constituido por los antecedentes y las negociaciones anteriores del tratado. Hay ocasiones que el tratado que se negocia ya tiene antecedentes o bien, hubo negociaciones que ya llegaron a la determinación de conceptos por lo que, en términos generales ya existen antecedentes suficientes para desentrañar algunos conceptos que se utilizan en el nuevo tratado.

e) Principio de práctica subsecuente, es decir cuando los Estados llevan a la práctica el tratado puede suceder que aún cuando los estados realicen conductas verdaderamente contrarias a lo establecido en el tratado, nos están diciendo también como lo llevan a la práctica cotidiana y por lo tanto se da un manejo consuetudinario, por lo que esto puede ser una fuente de costumbre internacional.

2.1.1.2.10 Diferentes Momentos en la Vida de los Tratados.

Para iniciar este punto es importante comentar tres tipos de momentos de un tratado.

a. Cuando habla.

b. Cuando opera.

c. Cuando entra en vigor.

En el primer caso, decimos que un tratado habla cuando se le menciona como posible solución de un conflicto, esto tal vez sin que se haya concluido. Ejemplo, si dos Estados ya tienen negociaciones y queda claro que con ellas pueden resolver un conflicto, no hace falta que el tratado sea concluido para que se aplique. Aquí ya “hablo” el tratado.

Un tratado opera cuando se da el primer caso práctico que soluciona, una vez concluido el tratado, pero tal vez sin que haya entrado en vigor. Ejemplo, dos Estados de los treinta que se necesitan para el inicio de vigencia, ya ratificaron el tratado y por lo tanto, ya lo pueden utilizar para resolver conflictos entre ellos, aunque técnicamente no haya entrado en vigor. Si lo utilizan para ese fin el tratado “operó”.

Entra en vigor un tratado cuando se cumplen las condiciones establecidas en él para su inicio de validez jurídica. En la práctica internacional, son varios los modos de establecer el inicio de la vigencia por poner algunos ejemplos tenemos:

- por tiempo, es decir mediante el establecimiento de un plazo para el inicio de vigencia, ejemplo, el tratado entrará en vigor a los treinta días de celebrado.

- por ratificaciones, es decir se somete a un número de ratificaciones para su inicio de vigencia, verbigracia, el tratado entrará en vigor cuando treinta estados entreguen sus instrumentos de ratificación.

- mixto, es decir combina los dos métodos anteriores, exempli gratia, el tratado entrará en vigor a los treinta días después de que el trigésimo estado parte entregue su instrumento de ratificación al depositario.

Para concluir este punto, hay que comentar que hay tratados que hablan u operan aún antes de entrara en vigor y hay tratados que entran en vigor pero no hablan, ni operan.

2.1.1.2.11 Implementación.

En la recepción de los tratados, hay que distinguir dos tipos de acuerdos, los autoaplicativos y los heteroaplicativos.

Para Ortíz Ahlf, los tratados autoaplicativos llamados por ella normas ejecutables o self-executing, son normas que por su naturaleza pueden ser aplicables inmediatamente sin acto legislativo posterior.

Esta autora habla entonces de la autoejecutividad cuando la disposición ha sido redactada de tal forma que de ella surge la regla que los tribunales internos pueden aplicar en un caso dado, o citando a Marshall “que operepor sí sin ayuda de una disposición legislativa”.#

Por otra parte, los acuerdos heteroaplicativos no ejecutables o non self-executing, conllevan a crear la legislación secundaria para su ejecución, mediante el procedimiento que en castellano ha tomado el nombre de implementación.

La creación de este tipo de legislación o implementación es fundamental para que las disposiciones del tratado se puedan llevar a la práctica y se derivan del mismo contenido del tratado.

2.1.1.2.12 Denuncia.

En el medio internacional existe la posibilidad de dejar sin efecto un tratado mediante la llamada “Teoría de la imprevisión” o Cláusula Rebus sic stantibus.

Ciertamente, en el medio internacional no se incumple el principio jurídico de que la interpretación o el cumplimiento de los acuerdos, se puede dejar al arbitrio de una de las partes, pero siendo tan cambiante el medio internacional, es lógico que si existe un cambio sustancial de circunstancias, no puede dejarse que los Estados se vean involucrados en situaciones de completa inequidad por lo que es entonces cuando la figura se utiliza.

Arellano nos dice que “rebus” significa cosas; “sic” así y “stantibus” permanezcan, por lo que la cláusula establece que las cosas permanezcan así. los tratados internacionales obligan en tanton que las cosas permanezcan así y por lo tanto, se da un antagonismo entre el pacta sunt servanda y la rebus sic stantibus.

Es natural que se discuta si esta es una forma de librarse del tratado pero en mi perspectiva, los tratados deben cumplir son su operatividad, pues como lo hemos comentado en otra parte, si la normatividad no empalma con la realidad internacional, los Estados hacen a un lado a la normatividad y entonces viene el incumplimiento.

Por ello, tomando en cuenta el convenio de Viena, en su artículo 62, podemos decir que la denuncia por cambio de circunstancias sólo se dará en ciertas circunstancias, con el efecto de que se dé por terminado un tratado, una parte se pueda retirar de él o se suspendan los efectos del tratado.

2.1.1.2.13 Causas de terminación.

Estas son las siguientes causas de terminación de los tratados:

1. Por mutuo consentimiento.

2. Por término.

3. Por cumplimiento del objeto o fin del tratado.

4. Extinción de algún estado parte.

5. Por violación grave de un tratado.

6. Ruptura de relaciones diplomáticas.

7. Denuncia.

8. Guerra.

2.1.2 La Costumbre Internacional.

Definida por García Maynez, como el uso implantado en una colectividad, considerado jurídicamente obligatorio por esta.#

Según la Corte Internacional de Justicia y su estatuto, es la prueba de una práctica generalmente aceptada como si fuera de derecho.#

La costumbre tiene dos elementos fundamentales:

a) La Inveterata Consuetudo, consistente en la repetición de una práctica constante, el uso implantado en la colectividad; y

b) La Opinio Juris Sive Necessitatis, que es la aceptación de esa práctica constante como si fuera una norma jurídica.

Del mismo modo, la costumbre tiene dos características:

· La generalidad, que consiste en que debe ser aceptada por un gran número de personas en el grupo social; y

· La flexibilidad, que radica en la facilidad que tiene la costumbre para adecuarse a los cambios en el tiempo.

2.1.3 La Jurisprudencia Internacional.

Como es sabido, la jurisprudencia internacional generalmente rige situaciones que son llevadas a esta instancia por los estados y en donde los tribunales internacionales intervienen y la emiten.

La Corte Internacional de Justicia, su predecesora la Corte Permanente de Justicia Internacional e incluso la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, son los principales tribunales que intervienen en su formación.

Debemos entender que el sentido de la jurisprudencia internacional, no es igual al de la jurisprudencia en derecho interno. Aquí basta que exista una sentencia para que ya haya precedente y por lo tanto, se pueda utilizar como jurisprudencia internacional.

2.1.4 La Doctrina.

La doctrina internacional es fuente del Derecho Internacional Privado, en virtud de lo establecido en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que la menciona como uno de los elementos a tomar en cuenta en las resoluciones de la misma.

Sin embargo hay que resaltar que las características de la doctrina es que debe ser el análisis de especialistas de reconocido prestigio en el ámbito del derecho internacional.

En este sentido, la doctrina es la interpretación de la norma jurídica por los estudiosos del Derecho. Se dice que esta es predominante cuando la mayoría de opiniones es en el mismo sentido.

La doctrina es importante para el Derecho Internacional Público por las siguientes razones:

1. Interpreta las normas o las decisiones judiciales originando teorías.

2. Las teorías sirven al juzgador en este caso, el internacional, a desarrollar su trabajo.

2.1.5 Principios Generales del Derecho Internacional Público.

Si tomamos en cuenta que estas máximas emitidas por los juristas y que por su obviedad, no admite ningún género de duda, entonces ¿Cómo distinguir a los principios generales del derecho de los propios del internacional público?

Partamos de que hay ciertos principios generales del derecho que se han trasladado al derecho internacional público. En ese sentido tenemos el principio de “prior tempus, prior jus” que fue bastamente utilizado en el derecho internacional, durante la época de los descubrimientos geográficos.

Pero con el transcurso de los años, principios fundamentales del Derecho internacional público, como la no intervención o la autodeterminación de los pueblos, que no tienen parangón en el derecho interno, son propios de él y por lo tanto, aquí cabe la separación de ambos ordenes.

Aquí cabría hacer un distinción entre los principios generales del Derecho internacional con la costumbre. Hemos comentado que las principales características de la costumbre es la generalidad que es que sea aceptada por un gran número de personas y la flexibilidad, es decir que pueda irse adaptando a los cambios en el tiempo. En cambio los principios generales del Derecho Internacional son particulares e inflexibles, es decir manejan situaciones especiales y no se modifican con el tiempo, sino que llegan a ser más fijos.

2.1.6 Estudio sobre la Equidad.

Sobre el origen de la palabra equidad se anotan dos posibles raíces. La primera es griega que la deriva de “epikeya”, que a su vez viene de “epi” que significa sobre y “dikaion” lo justo. La otra es latina que se deriva de “equitas” que significa llano o igual.

En la práctica internacional, si las partes así lo quisieran, podrían solucionar sus conflictos con base en la equidad. Este tipo de solución no es muy utilizada, pues es difícil que un Estado deje su derecho, apoyado en la posible equidad que se deja al arbitrio de las partes.

Hay tres tipos de equidad:

Infralegem, es decir cuando la equidad se utiliza como forma de subsanar una laguna del derecho, es decir cuando no hay suficiencia en el derecho, se puede solventar por medios equitativos.

Extralegem, o sea que cuando el derecho sea rígido y pueda dar lugar a injusticias, entonces las partes dejan de lado el derecho injusto y arreglan la controversia por medios equitativos.

Contralegem, que es cuando se hace a un lado absolutamente al derecho, para que las partes se arreglen con equidad.

Siendo realistas, no es posible pensar que exista un arreglo equitativo para las controversias, aunque hay que apuntar que está contemplado en el campo.

2.1.7 Softlaw.

De acuerdo con algunos doctrinarios el término softlaw se contrapone con el hardlaw distinguiéndolos en los siguientes términos:

1) El softlaw es no vinculante. El hardlaw si es vinculante.

2) El softlaw consiste en normas generales o principios, pero no en reglas jurídicas. El hardlaw son reglas jurídicas.

3) El softlaw es la ley que no es aplicable a través de una resolución vinculante de controversias. Dicho de otro modo, no está considerada como derecho en el sentido propio del término.#

Para entender la denominación softlaw, tenemos que entender que le llamamos así a una serie de disposiciones que no se encuentran en el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia y que por su naturaleza la doctrina no les atribuye fuerza vinculatoria, pero sobre los cuales subsiste la duda sobre si son fuentes del derecho internacional. Estas son:

a) Las resoluciones de los organismos internacionales, las cuales emiten a través de sus opiniones dentro del marco de su especialidad. Ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre del 10 de diciembre de 1948. Esta fue una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que incluso tuvo una ceremonia celebrando los 50 años de su expedición. Pero, ¿Tiene validez como fuente de Derecho internacional? No debemos olvidar que la implementación de esta declaración se dio mediante la adopción de dos Pactos en 1966, es decir el Pacto de Derechos civiles y políticos y el Pacto de Derechos económicos, sociales y culturales. Entonces, ¿la declaración tuvo fuerza vinculatoria para los Estados? No. Si la hubiera tenido, hubiera bastado y los pactos no se hubieran celebrado. Las opiniones se confrontan. Son o no fuentes del Derecho internacional. En mi opinión sí, pues reflejan un comportamiento consuetudinario del ámbito internacional y por lo tanto, pueden dejar patente de una conducta que puede considerarse costumbre y por lo tanto, fuente del derecho.

b) Los acuerdos interinstitucionales que son acuerdos de cooperación entre dependencias de gobierno o bien, entre entidades que no tienen personalidad jurídica internacional, como la estatal o la municipal, pero que se celebran para llevar a cabo maniobras de apoyo o ayuda. Ejemplo de ellos, los tenemos en el acuerdo que el Instituto Federal Electoral dio a Irak para llevar a cabo sus elecciones, poco después del derrumbe del gobierno de Sadam Hussein en 2003, o bien algunos convenios de cooperación entre el gobierno de California con su similar de Baja California. En México, esta figura se contempla en la Ley sobre Celebración de Tratados, principalmente para darles vida aunque constitucionalmente no son viables de acuerdo con los fundamentos de los artículos 76 fracción I, 89 fracciones I y X y 133 constitucionales, pues aunque se publiquen en el Diario Oficial de la Federación, están revestidos de anticonstitucionalidad.

c) Executive agreements o acuerdo ejecutivos, que son celebrados por el presidente de los Estados Unidos de América, cuya constitución le permite celebrarlos como tratados, cumplirse como tratados, aceptarlos como tratados, pero no son tratados. A este tipo de acuerdos, siempre que sean ventajosos para dicho país, se les da una trato igual a un tratado pero dicho sea de paso, son sólo una salida fácil para incumplirlos.

d) La Lex Mercatoria, caracterizada por la adopción de normatividades de tipo gubernamental o privada llevada a cabo por organizaciones de comerciantes a nivel internacional para que puedan insertar sus reglas en los contratos internacionales que celebren con sus clientes o bien, para insertarlas en lso contratos que lleven a cabo con otros comerciantes.

Cuestionario II.

1. Mencione las fuentes del Derecho Internacional Público.

2. Qué es un Tratado?

3. Cuáles son los principios del Derecho de los Tratados?

4. Explique el principio Pacta sunt servanda.

5. Explique el principio Res inter alios acta, nec nocere, nec prodesse potest.

6. Explique el principio Ex consensum advenit vinculum.

7. Explique qué es el Jus cogens.

8. Diga si la firma de un Tratado basta para obligar al Estado contratante.

9. Explique qué es la adhesión a un Tratado.

10. Explique qué es una reserva a un tratado.

11. Diga los 5 puntos de Fitzmaurice para interpretar un Tratado.

12. Distinga entre los momentos siguientes: cuando entra en vigor, cuando opera y cuando habla un Tratado.

13. Defina la denuncia de un tratado.

14. Mencione cinco formas de terminar los tratados.

15. Diga los elementos de la costumbre.

16. Diga las características de la costumbre.

17. Explique brevemente el uso de los principios generales del Derecho Internacional, como fuente del Derecho Internacional Público.

18. Explique a la jurisprudencia como fuente del Derecho Internacional Público.

19. Explique la función de la doctrina como fuente del Derecho Internacional Público.

20. ¿Basta la resolución de los organismos internacionales para crear una norma de Derecho Internacional Público y por qué?

21. Diga y explique brevemente los tipos de equidad.

22.- Explique en sus propias palabras qué es el softlaw.

Actividad 2. Realice un diagrama de cajas (tipo organigrama) donde explique la unidad, en sesenta palabras o menos.